DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por EDUARDO GILENO TORRES DE SÁ contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA (Apelação Criminal n. 0000989-29.2009.8.05.0146).<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006; e 4 anos de reclusão pela prática do crime de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, em regime inicial fechado.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, por unanimidade, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.473/1.480):<br>EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS SIMULTÂNEAS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO INTERPOSTO POR EDUARDO GILENO TORRES DE SÁ, SEBASTIÃO PEREIRA, ODAIR JOSÉ DA SILVA MENEZES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREAMBULAR ACUSATÓRIA QUE INDIVIDUALIZA A CONDUTA DOS APELANTES, COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, PREENCHENDO OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. PRECLUSÃO DE EVENTUAL DISCUSSÃO SOBRE A INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE NULIDADE DECORRENTE DA INVERSÃO DA ORDEM DOS INTERROGATÓRIOS DAS CORRÉS PATRÍCIA E LÍDIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NÃO OCORRÊNCIA. OS DIÁLOGOS CONSTANTES NOS RELATÓRIOS DE INTELIGÊNCIA ELABORADOS FORAM RELEVANTES E APRESENTARAM PERTINÊNCIA COM OS FATOS OBJETO DE APURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DOS DIALÓGOS E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS CABALMENTE COMPROVADAS. ACERVO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO ENTRE SI. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PARTICIPANTES DO FLAGRANTE DELITO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BÁSICAS. ACOLHIMENTO. EXASPERAÇÃO DAS REPRIMENDAS COM BASE NO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O FECHADO (ARTIGO 33, § 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA REFORMADA.<br>Foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.631/1.643):<br>EMENTA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. CRIMINAL. INEISTÊNCIA DE VÍCIOS DO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCONFORMISMO DA DEFESA. EMBARGOS REJEITADOS.<br>A defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal de 1988, 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, defendeu, em síntese, desproporcionalidade na dosimetria da pena, porquanto houve exasperação de 1/3 da pena-base com apoio exclusivo na circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem motivação idônea (e-STJ fls. 1.666/1.678).<br>O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 1.807/1.824).<br>A defesa apresentou agravo em recurso especial, por meio do qual impugnou os fundamentos de inadmissão da decisão agravada.<br>Requereu o provimento do agravo para admitir o recurso especial e possibilitar a análise de seu mérito (e-STJ fls. 1.858/1.870).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento parcial do agravo (e-STJ fls. 2.021/2.027).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo à análise do recurso especial.<br>No caso em apreço, a combativa defesa sustenta que a pena-base foi fixada de maneira desproporcional, tendo em vista a exasperação de 1/3 com apoio exclusivo na circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem motivação idônea.<br>A Corte local, ao dosar a pena do recorrente, apresentou os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 1.469/1.472, grifei):<br> .. <br>Como asseverado pelo Órgão Ministerial "restou provada a orquestrada organização criminosa que adquiria e distribuía drogas desde a fonte produtora nos estados do Pernambuco e Bahia até os grandes centros consumidores na capital baiana e no Estado do Espírito Santo, onde por ocasião do flagrante delito transportavam na oportunidade 101Kg (cento e um quilogramas) de maconha, e, portanto, grande quantidade de droga apta, por si só de demonstrar a alta periculosidade dos agentes condenados, e, destarte, suas penas deveriam ser fixadas acima do mínimo legal".<br>Nesse viés, há de utilizar-se para a aquilatação da pena-base, a exasperação decorrente da quantidade da droga apreendida (101 kg de maconha) nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>De fato, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 prevê que a natureza e a quantidade da droga e a personalidade e a conduta social do agente devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais.<br>Tratando-se das circunstâncias preponderantes previstas no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, qual seja a quantidade da droga, que exige a incidência de um incremento maior, reformo a sentença objurgada, para aplicar o aumento de 1/3 (um terço) sobre o mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de aumento, referente ao delito de tráfico de drogas e 01 ano de aumento, quanto ao delito de associação para o tráfico.<br>Partindo dessas premissas e diante da devida valoração negativa de uma circunstância judicial preponderante, resta inviável a fixação da reprimenda basilar no mínimo legal, devendo a reprimenda inicial, observados os critérios, ser exasperada em 1/3 (um terço), passando a ser dosada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas e em 04 (quatro) anos de reclusão para o delito de associação para o tráfico.<br>Na segunda fase, verifica-se a inexistência de agravantes e atenuantes.<br>Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento de pena a ser aplicada.<br>Nesse ponto, saliente-se a impossibilidade de aplicação da minorante contida no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que os apelantes foram condenados, também, pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, evidenciando a dedicação a atividades criminosas ou a participação em organização criminosa.<br>Portanto, torno definitiva a pena aplicada ao crime delineado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa e para o crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dia-multa.<br>Diante do quantum de pena aplicado, há de ser modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>Como se sabe, a orientação desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, em decorrência da ausência de critérios legais para aumento ou diminuição da pena, pode ser adotada a fração paradigma de 1/6 da pena-base para cada circunstância negativa ou 1/8 entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, sendo possível a aplicação de patamar diverso mediante motivação concreta e idônea.<br>No caso, observa-se que a Corte local justificou o incremento da pena-base em patamar diverso por ser a circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 preponderante em relação às circunstâncias do art. 59 do CP, considerando, ainda, a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, consistente em 101kg (cento e um quilogramas) de maconha.<br>Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, porquanto, no âmbito do procedimento especial regido pela Lei n. 11.343/2006, a circunstância prevista no art. 42 prepondera sobre aquelas do art. 59 do CP, e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes evidencia acentuado desvalor da conduta, legitimando o incremento da pena-base nos moldes adotados pelo Tribunal de origem.<br>Destarte, à luz da Súmula n. 83/STJ, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, não se conhece do recurso.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DECISÃO AGRAVADA QUE MANTEVE A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MAS REDUZIU O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE PARA 1/3. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO. DE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa.<br>2. No caso, o Tribunal local concluiu pela prática do crime tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com destaque não apenas para a quantidade de drogas apreendidas, mas também na existência de petrechos destinados ao fracionamento e comercialização das drogas para venda. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Entretanto, entendo que a fração de 2/3 utilizada afigura-se desproporcional, pois, embora a quantidade de droga apreendida seja considerável (30kg de maconha), não é exorbitante, revelando-se razoável que a pena-base seja exasperada em apenas 1/3.<br>4. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela habitualidade delitiva, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 968.885/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025, grifei.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REGIME DE CUMPRIMENTO FIXADO DE ACORDO COM O QUANTUM DA PENA. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem, ao proferir o acórdão impugnado pelo recurso especial, firmou sua conclusão com base nos fatos e nas provas dos autos.<br>2. A pretensão do recurso especial no que se refere à nulidade das autorizações de quebra de sigilo telefônico e mandado de busca e apreensão demandaria o reexame de provas.<br>3. O pedido, portanto, envolve a revisitação das premissas fático-processuais cristalizadas pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do recurso especial nesta instância, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Em relação à dosimetria da pena, de acordo com entendimento do STJ, é matéria afeta a certa discricionariedade do Magistrado, dentro do livre convencimento motivado, somente cabível de revisão em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é caso, pois não vislumbro nenhuma ilegalidade no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, uma vez que o aumento da pena-base em 1/3 se deu em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, que compulsando a denúncia, verifica-se que, de fato, merecia maior reprovabilidade.<br>5. Observando o quantum da pena aplicada aos agravantes, inviável a alteração do regime prisional fixado, conforme preceitua o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.745.415/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025, grifei.)<br>Por derradeiro, à luz da orientação consolidada nesta Corte Superior, a incidência de óbice processual que inviabiliza o conhecimento da matéria deduzida com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal impede, por consequência, o exame da alegada divergência jurisprudencial sobre o mesmo tema veiculada com base na alínea "c" do referido dispositivo constitucional.<br>De mais a mais, verifica-se que a defesa não procedeu ao cotejo analítico entre os julgados indicados, deixando de evidenciar a similitude fática e a contraposição de soluções jurídicas, o que atrai, inexoravelmente, o impedimento previsto na Súmula n. 284/STF.<br>Cumpre assinalar, ainda, que não compete a esta Corte Superior apreciar eventual violação a dispositivos da Constituição Federal.<br>Ademais, verifico a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Isso, porque, da análise dos autos, observa-se que o recorrente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão pela prática do referido tipo penal, motivo pelo qual o prazo prescricional é de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, do CP.<br>Dessa forma, constata-se que a sentença condenatória foi publicada em 26/10/2016 (e-STJ fls. 994/1.029) e o acórdão confirmatório, por sua vez, considera-se publicado em 17/12/2024 (e-STJ fls. 1.414/1.172), data da sessão pública de julgamento, tendo transcorrido, por conseguinte, prazo superior a 8 anos entre os citados marcos, razão pela qual a pretensão estatal encontra-se fulminada pela prescrição, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, V, do CP.<br>Portanto, impõe-se a extinção da punibilidade do agente em relação ao mencionado tipo penal.<br>Outrossim, não há alteração na reprimenda do crime de tráfico de drogas, nos termos da fundamentação acima delineada, permanecendo a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão.<br>Cumpre ressaltar que, embora extinta a punibilidade do crime de associação para o tráfico, é inviável o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, à luz do acórdão recorrido, o recorrente tinha participação ativa no grupo criminoso, além de utilizar, por longo período, a conta de sua esposa para fins de recebimento/lavagem de valores obtidos por meio do tráfico de drogas, circunstância que denota dedicação às atividades criminosas.<br>De igual modo, o regime de cumprimento da pena deverá permanecer fechado, ante a existência de circunstância judicial negativa, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, mas, de ofício, reconheço a prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime tipificado no art. 35 da Lei n. 1 1.343/2006, com o consequente ajuste na reprimenda, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA