DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, ao acolher embargos infringentes, afastou a valoração negativa da circunstância do repouso noturno na primeira fase da dosimetria da pena aplicada a VALÉRIO VALÊNCIO RODRIGUES pela prática do crime de furto qualificado.<br>O acórdão recorrido foi assim ementado (e-STJ fl. 307):<br>EMBARGOS INFRINGENTES - FURTO QUALIFICADO - REPOUSO NOTURNO - VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA - PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS.<br>Afastada a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno e se tratando de recurso exclusivo da defesa, impossível o seu reconhecimento como circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena final não se altere, em face do princípio da non reformatio in pejus.<br>Em suas razões, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais alega violação aos arts. 59 e 155, § 1º, do Código Penal, sustentando que a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, após o afastamento da causa de aumento em razão do Tema 1087 do Superior Tribunal de Justiça, não configura reformatio in pejus quando a pena final é reduzida (e-STJ fls. 325/337).<br>A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 402/406).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os pressupostos recursais (intrínsecos e extrínsecos), conheço do recurso especial.<br>O recurso especial merece provimento.<br>A controvérsia central consiste em definir se a valoração negativa do repouso noturno na primeira fase da dosimetria, após o afastamento da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal por incompatibilidade com o furto qualificado, configura reformatio in pejus quando realizada em recurso exclusivo da defesa que resultou em redução da pena final.<br>A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.888.756/SP (Tema 1087), firmou a tese de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto em sua forma qualificada.<br>No mesmo julgamento, esta Corte consignou expressamente que, embora a majorante não seja aplicável ao furto qualificado, a circunstância de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno pode ser considerada na dosimetria da pena, especificamente na primeira fase, quando as particularidades do caso concreto evidenciarem maior reprovabilidade da conduta.<br>Efeito devolutivo amplo e readequação da dosimetria<br>O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza o Tribunal de segunda instância a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena.<br>A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não há reformatio in pejus quando o Tribunal, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda em recurso exclusivo da defesa, examina as circunstâncias judiciais e revê os pormenores da individualização da sanção, desde que a situação do réu não seja agravada.<br>Nesse sentido, precedente recente da Quinta Turma deste Tribunal:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CRIME QUALIFICADO. READEQUAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de BRUNO TRAMONTINI e EDUARDO HEINRICHS, visando ao afastamento da valoração da circunstância do repouso noturno na dosimetria da pena aplicada pelo crime de furto qualificado. A defesa alega que a exclusão da majorante não poderia ser utilizada para justificar a exasperação da pena-base.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em analisar a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e a existência de flagrante ilegalidade na consideração do repouso noturno para a exasperação da pena-base após o afastamento da causa de aumento, em observância ao entendimento do STJ no Tema 1.087.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), alinhado ao Supremo Tribunal Federal (STF), entende que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que configurem constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>4. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal (prática do furto durante o repouso noturno) por incompatibilidade com a forma qualificada do furto, em consonância com o Tema Repetitivo nº 1.087 desta Corte.<br>5. A jurisprudência do STJ admite que, embora a majorante não incida em crimes de furto qualificado, a circunstância do repouso noturno pode ser considerada para a exasperação da pena-base, desde que o novo cálculo não importe em prejuízo ao réu ou modificação do regime prisional.<br>6. A consideração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus quando a exclusão da majorante decorre de recurso exclusivo da defesa e a pena final permanece aquém do quantum anteriormente fixado.<br>7. A análise dos elementos fáticos que embasam a dosimetria da pena não é compatível com a via estreita do habeas corpus, sendo inviável a revisão da valoração das circunstâncias judiciais. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.235/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)<br>A propósito, a Sexta Turma manifestou-se em idêntico sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MEDIANTE ESCALADA E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DEFENSIVA. MIGRAÇÃO DE QUALIFICADORA PARA A PRIMEIRA FASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O princípio da vedação da reformatio in pejus, presente no art. 617 do Código de Processo Penal, consiste na impossibilidade de a situação do réu ser modificada para pior em decorrência da interposição/oposição de recurso exclusivo da defesa ou da apresentação, também por ela, de meios autônomos de impugnação. Além de consectário do princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal, o dito brocardo é decorrência lógica do sistema acusatório.<br>2. Na apreciação de recurso de apelação exclusivo da defesa, a Corte estadual não está impedida de manter a sentença recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que respeitados a imputação apresentada pelo titular da ação penal, a extensão cognitiva da sentença combatida e os limites de pena impostos na origem.<br>3. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. É permitido ao Tribunal de Justiça, se provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, examinar as circunstâncias judiciais e rever os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta na instância de origem.<br>4. Da análise do acórdão recorrido verifica-se que o colegiado local promoveu uma readequação na dosimetria da pena do agravante para excluir o aumento oriundo do reconhecimento da majorante relativa ao repouso noturno da terceira etapa de aplicação da pena promovendo a migração da referida causa de aumento, ex officio, para a primeira fase, ficando a pena final em patamar inferior ao estabelecido anteriormente, inexistindo teratologia ou ilegalidade a ser reparada.<br>5 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 801.066/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)<br>No caso dos autos, verifica-se a seguinte evolução da dosimetria:<br>Sentença de primeiro grau: 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão (com aplicação da majorante do repouso noturno na terceira fase).<br>Acórdão da apelação (voto vencedor): 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (com afastamento da majorante e consideração do repouso noturno na primeira fase como circunstância judicial desfavorável).<br>Acórdão dos embargos infringentes: 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão (com afastamento total da consideração do repouso noturno).<br>Constata-se que o acórdão proferido no julgamento da apelação promoveu substancial redução da pena aplicada ao recorrido, diminuindo em mais de um ano a reprimenda fixada na sentença. O regime prisional permaneceu inalterado.<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação defensiva, afastou corretamente a majorante do repouso noturno por incompatibilidade com o furto qualificado, em consonância com o Tema 1087 desta Corte. Ao fazê-lo, considerou que a prática do delito durante a madrugada (por volta das 04h21) constituía circunstância do crime que evidenciava maior reprovabilidade da conduta, sopesando-a negativamente na primeira fase da dosimetria.<br>Essa readequação da dosimetria decorreu do reconhecimento de orientação jurisprudencial superveniente (Tema 1087) e resultou em benefício concreto ao réu, com redução expressiva da pena.<br>Ausência de reformatio in pejus<br>O princípio da vedação à reformatio in pejus impede que a situação do réu seja agravada em recurso exclusivo da defesa. A análise da ocorrência dessa vedação deve considerar fundamentalmente o resultado final do julgamento.<br>No presente caso, a pena aplicada pelo acórdão da apelação (3 anos, 1 mês e 10 dias) foi substancialmente inferior à pena da sentença (4 anos, 3 meses e 10 dias). O regime prisional não foi alterado. Não houve, portanto, qualquer agravamento da situação do réu.<br>A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a migração da causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, quando decorrente da aplicação do Tema 1087 e acompanhada de redução da pena final, não configura reformatio in pejus.<br>Ilustrativamente:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL, FOTOGRAFIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO INDIRETA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado por rompimento de obstáculo, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova (..)" (AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)<br>3. No caso dos autos, a destruição de obstáculo foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimentos da vítima e testemunha, fotografias e laudo pericial indireto, o que justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes.<br>4. Em relação à migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).<br>5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau.<br>6. Recurso conhecido e desprovido.<br>(REsp n. 2.058.612/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL DEFENSIVO NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há ilegalidade na migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, isso porque, apesar de esta Corte ter assentado a impossibilidade de incidência da referida majorante no furto qualificado - REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos -, houve expressa citação, no voto condutor do acórdão, quanto à possibilidade de se utilizar tal fato como circunstância judicial negativa. Além disso, no caso, inexistiu violação ao princípio do non reformatio in pejus, pois a sanção penal não foi agravada pelo Colegiado a quo.<br>2. Agravo regimental desprovido .<br>(AgRg no HC n. 807.070/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>Conclusão<br>O acórdão recorrido, ao acolher os embargos infringentes para afastar a valoração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria, contrariou a orientação jurisprudencial consolidada desta Corte Superior. O voto vencedor no julgamento da apelação aplicou corretamente o entendimento firmado no Tema 1087, promovendo a readequação da dosimetria sem agravar a situação do réu.<br>Impõe-se, portanto, o restabelecimento da pena fixada no julgamento da apelação.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para restabelecer a pena aplicada pelo voto vencedor no julgamento da apelação, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicialmente fechado, estabelecido na origem, em razão da reicidência do recorrido e circunstâncias judiciais desfavoráveis e 15 (quinze) dias-multa.<br>Publique -se. Intimem-se.<br>EMENTA