DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 3.795):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTOS DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISSQN.<br>Fornecimento de cartões magnéticos ("smart cards") a instituições financeiras.<br>R. sentença de procedência.<br>APELO DA FESP. Pretensão de manutenção dos três AIIM lavrados em desfavor da empresa-autora. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. Incidência, no caso, de ISSQN. Observância do art. 1º, §2º da LC nº 116/2003 e do item 15.14 da Lista anexa a referida lei complementar, Súmula nº 156 do E. STJ e Tema nº 91 do E. STJ. Precedentes desta C. Corte de Justiça. Pretensão, ainda, de minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais. Descabimento. Correta fixação dos honorários sucumbenciais pelo Juízo "a quo".<br>APELO ADESIVO DOS PATRONOS DA EMPRESA-AUTORA. Pretensão de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em percentual, nos termos do art. 85, §3º do CPC/2015. Descabimento. Fixação de montante por equidade cabível no caso concreto.<br>HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Majoração, em grau recursal, nos termos do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015. Observação nesse sentido.<br>RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP DESPROVIDO, RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO DOS PATRONOS DA EMPRESA-AUTORA DESPROVIDO e REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO, com observação quanto à majoração dos honorários recursais.<br>Os embargos de declaração da Fazenda do Estado de São Paulo foram rejeitados. Já os aclaratórios opostos por Luca, Derenusson, Schuttoff Sociedade de Advogados (patrono da autora) foram acolhidos "para fixar o percentual de 3% sobre o proveito econômico a título de honorários sucumbenciais (equivalente a 24.266 salários mínimos vigentes), nos termos do art. 85, §3º, inciso IV do CPC/2015" (fls. 4.082/4.083) e para esclarecer que as custas e despesas processuais ficariam a cargo do ente público.<br>Em juízo de adequação à tese firmada para o Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o acórdão foi alterado nestes termos (fl. 3.992):<br>EXPEDIENTE DA PRESIDÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. V. acórdãos proferidos em 17.11.2021 e em 10.02.2022.<br>Devolução dos autos à Turma Julgadora pela E. Presidência da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, para juízo de conformidade.<br>Necessidade de adequação de v. acórdão proferido por esta C. Câmara de Direito Público ao entendimento do E. STJ manifestado no julgamento do REsp nº 1.850.512/SP, Tema nº 1.076, DJe 31.05.2022.<br>Impossibilidade de arbitramento dos honorários advocatícios por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, como ocorre na espécie. Observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC/2015, considerando a presença da Fazenda Pública na lide. Aplicação do entendimento firmado pelo E. STJ no julgamento do Tema nº 1.076.<br>V. ACÓRDÃO DE FLS. 3.794/3.821 RETIFICADO, PARA DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA (PATRONO DA AUTORA), MANTENDO-SE O DESPROVIMENTO DO APELO DA FESP E O REEXAME NECESSÁRIO E A REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (V. ACÓRDÃO DE FLS. 3.829/3.833).<br>Os embargos de declaração opostos a essa decisão foram acolhidos com efeitos modificativos (fls. 4.030/4.446). Transcrevo a ementa do acórdão:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1018866-80.2018.8.26.0625/50001 OPOSTOS PELA FESP. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS. CARÁTER INFRINGENTE REVELADO. Se as partes não concordam com o resultado do julgamento, devem buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez constatada omissão ou contradição no julgado.<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1018866-80.2018.8.26.0625/50002 OPOSTOS PELO PATRONO DA AUTORA.V. Aresto desta Colenda Câmara que, em virtude do decidido pelo E. STJ no Tema nº 1.076, retificou o v. acórdão anteriormente proferido, e em consequência, deu provimento ao recurso de apelação do patrono da autora<br>para fixar o montante devido a título de honorários sucumbências em percentual, nos termos do art. 85, §3º do CPC/2015. Indicação, contudo, de que o percentual seria definido em sede de liquidação, em virtude da iliquidez da r. sentença. Alegação pelo embargante de liquidez da r. sentença, pois o proveito econômico equivale aos valores cobrados indevidamente nos autos de infrações lavrados pelo Fisco e que foram anulados. Necessária declaração, com efeitos modificativos. Fixação dos honorários sucumbenciais em 3% do proveito econômico, nos termos do art. 85, §3º, inciso IV do CPC/2015. Manutenção, no mais, do v. acórdão embargado.<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1018866-80.2018.8.26.0625/50001 OPOSTOS PELA FESP REJEITADOS E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1018866-80.2018.8.26.0625/50002 OPOSTOS PELO PATRONO DA AUTORA ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>Os aclaratórios de fls. 4.100/4.102 também foram acolhidos com efeitos modificativos, e o acórdão recebeu a seguinte ementa (fl. 4.116):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Acolhimento para sanar a omissão apontada. Honorários advocatícios. Observância ao escalonamento previsto no art. 85, §5º, do CPC/2015, observando-se as faixas previstas nos incisos I a V do §3º, do mesmo dispositivo legal, considerando a presença da Fazenda Pública na causa. Necessidade de observância do escalonamento do valor atribuído à causa para fins de fixação da verba honorária devida, incidindo o percentual mínimo sobre cada faixa. No mais, fica mantido o v. aresto embargado. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MOFICATIVOS.<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 2º e 4º, I e IV, da Lei Complementar 87/1996 e ao Item 13.05 do Anexo da Lei Complementar 116/2003, ao argumento de que as atividades praticadas pela empresa autora constituem fato gerador de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e, portanto, estão fora da lista anexa àquela Lei Complementar.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 3.925/3.955).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal decorrente da ausência de emissão de notas fiscais e do consequente recolhimento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por fornecimento de cartões magnéticos inteligentes (Smart Cards) a instituições bancárias. Os pedidos foram julgados procedentes mediante declaração de que a atividade tributada sujeita-se ao Imposto sobre Serviços (ISS).<br>A parte recorrente sustenta (fl. 4.153/4.154):<br> .. <br>A multa foi consequência de não ter a empresa observado que sobre as operações de comercialização dos denominados cartões inteligentes incide o ICMS como decorrência da Lei Complementar 87/96, notadamente decorrem do que dispõem os seus artigos 2º, inc. I e IV E 4º.<br>O mero fato de os cartões serem fornecidos pelas instituições financeiras que os adquiririam aos usuários finais (seus clientes) não desnatura o aspecto mercantil, dado que a remuneração advém de tarifas e utilização de ativos financeiros desses clientes.<br>A relação negocial subjacente entre a autuada e as instituições que adquiriram os cartões evidencia, portanto, a circulação da mercadoria em etapa posterior. Essa relação mercantil existe independentemente do fornecimento dos cartões aos clientes das instituições bancárias em etapa posterior.<br>Verifica-se, assim, que o enquadramento das operações não foi discutido com base na legislação local. As atividades praticadas pela autora constituem fato gerador do ICMS, sendo ela contribuinte desse tributo nos termos dos artigos 2º e 4º, inc. I e IV da Lei Complementar Federal n. 87/96 e no Anexo da Lei Complementar Federal n. 116/03, item 13.05.<br> .. <br>Diante da relevância da matéria e da necessidade de exame aprofundado das questões apontadas pela parte agravante, considero adequada a conversão em recurso especial do presente agravo.<br>Ante o exposto, dou provimento ao agravo para determinar a sua conversão em recurso especial.<br>Advirto as partes de que a interposição de recurso contra esta decisão poderá ensejar condenação relativa às penalidades previstas nos arts. 1.021, § 4º, ou 1.026, § 2º, do CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA