DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCELO HENRIQUE DA SILVA DIAS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5020544-82.2021.8.21.0015).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, em decorrência da apreensão de aproximadamente 17g (dezessete gramas) de crack.<br>A apelação defensiva foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem, que afastou a vetorial de maus antecedentes e, no ponto, também deu parcial provimento ao apelo ministerial para valorar negativamente as circunstâncias do delito com base no art. 42 da Lei de Drogas, mantendo a condenação.<br>Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o acusado sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda, especialmente pela não aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando sua incidência no patamar máximo de 2/3.<br>Liminar indeferida.<br>Informações prestadas.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 411):<br>EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/6. POSSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE.<br>- Os delitos de tráfico de drogas praticados em datas posteriores ao presente delito, transitados em julgados, não indicam a dedicação à atividade, considerando que no momento da sua prática essa dedicação não existia. Ilegalidade evidenciada.<br>- Reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração máxima, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme motivada discricionariedade do juízo de piso. Parecer pela concessão do habeas corpus, nos termos do parecer.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Essa é a situação dos autos, na qual vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício.<br>Isso, porque, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022).<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada  .. , seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).<br>III - In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 720.431/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o recálculo da pena.<br>Conforme devidamente apontado no parecer ministerial, cujas razões passo a adotar, "não havendo fundamentação válida para afastar a aplicação da minorante do tráfico e considerando a pequena quantidade de droga apreendida (17g de crack), o paciente faz jus à referida minorante em seu patamar máximo" (e-STJ fl. 414).<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, e mantendo os demais parâmetros adotados na origem, a pena do paciente deve ser reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Ante o exposto e acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, fixar o regime aberto de cumprimento de pena, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA