DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ERIKO HENRIQUE RIBEIRO DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO DEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO, COM FUNDAMENTO NA NOVA REDAÇÃO DO §1º, DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, DADA PELA LEI N. 14.843/2024. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO, EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui "novatio legis in pejus", haja vista que incrementa requisito legal, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade, de modo que a retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, de acordo com o disposto no art. 2º, do Código Penal. Precedentes do STJ (HC 949.222/SC Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Decisão monocrática j. em 01/10/2024; RHC 200.670/GO Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma j. em 20/08/2024 Dje de 23/08/2024) e do TJSP (Agravo de Execução Penal 0004943-79.2024.8.26.0047 Rel. Des. Nogueira Nascimento - 12ª Câmara de Direito Criminal j. em 23/09/2024; Agravo de Execução Penal 0011735-15.2024.8.26.0996 Rel. Des. Leme Garcia - 16ª Câmara de Direito Criminal j. em 20/09/2024; Agravo de Execução Penal 0011796-70.2024.8.26.0996 Rel. Des. Toloza Neto - 3ª Câmara de Direito Criminal - j. em 18/09/2024; Agravo de Execução Penal 0007036-78.2024.8.26.0996 - Rel. Des. Renato Genzani Filho - 11ª Câmara de Direito Criminal j. em 14/08/2024). Desnecessária, por outro lado, a análise da questão sobre a declaração incidental da inconstitucionalidade parcial da Lei n. 14.843/2024, no que se refere à nova redação do §1º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, uma vez que a referida alteração legislativa não pode ser aplicada ao presente caso.<br>2. Por outro lado, o sentenciado foi prematuramente beneficiado com a progressão de regime prisional, razão por que se deve cassar a decisão do Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, a fim de que o agravado retorne imediatamente ao regime fechado, procedendo-se à realização de exame criminológico.<br>3. Algumas circunstâncias de fato não bastam, só por elas, para obstaculizar a progressão de regime prisional a favor do reeducando. Entretanto, quando presentes, recomendam, sim, uma especial cautela na aferição do mérito do condenado para fins de progressão do regime prisional. Entre tais fatores de ponderação, de um modo geral, podem ser mencionados a amplitude da pena a cumprir, a natureza hedionda do crime objeto da condenação, a gravidade concreta dos atos praticados, a múltipla reincidência do agente, o histórico prisional conturbado do reeducando e a eventual conclusão desfavorável em avaliação psicológica ou social. Em situações desse jaez, poderá o Magistrado da Execução Penal valer-se de elementos informativos que vão além do simples atestado de bom comportamento carcerário. Poderá determinar a elaboração de exame criminológico para subsidiar a sua decisão, e poderá, até mesmo, indeferir o pedido de progressão de regime prisional quando julgar necessária a manutenção do sentenciado em regime de maior vigilância, seja para acautelar o corpo social, seja para viabilizar mais tempo para o reeducando assimilar a terapêutica penal, desde que a sua decisão apresente fundamentação idônea. Doutrina de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini; e de Guilherme de Souza Nucci. O exame criminológico é elemento informativo cuja elaboração pode ser determinada pelo juízo, desde que fundamentadamente, conforme entendimento jurisprudencial (Súmula Vinculante 26, do STF e Súmula 439, do STJ) e doutrinário (Nestor Távora Rosmar Rodrigues Alencar; e Renato Brasileiro de Lima).<br>4. A jurisprudência remansosa e atual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admite, perfeitamente, a realização de exame criminológico enquanto condição para que o Juiz responsável pela execução penal do sentenciado possa avaliar o cabimento da progressão de regime prisional, desde que exista fundamentação idônea a respaldar a realização da mencionada avaliação técnica. Exemplificativamente, dentre os motivos que a CORTE SUPREMA entende suficientes para autorizar a realização de exame criminológico para fins de progressão, entre inúmeros outros, tem-se o eventual envolvimento do sentenciado com facção criminosa, o registro do cometimento de faltas disciplinares, as peculiaridades do caso concreto, a natureza de crime hediondo ou equiparado, a gravidade, condições e circunstâncias da conduta ilícita, bem como a extensão da pena imposta, e a reincidência do sentenciado, conforme se extrai dos seguintes julgados do STF: HC 199.901-AgR/SP - Rel. Min. ROSA WEBER - Primeira Turma - j. 14/06/2021; HC 198.604-AgR/SP - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. 19/04/2021; Rcl 46.246-AgR/CE - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. 13/04/2021; Rcl 45.676-AgR/AL - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - Segunda Turma - j. 15/03/2021; HC 167.425/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 01/03/2021; HC 185.689/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 15/12/2020; Rcl 42.743-AgR/SP - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. 15/09/2020; HC 181.239/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 08/09/2020; Rcl 40.068-AgR/SP - Rel. Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - j. 22/05/2020; Rcl 40.037-AgR/SP - Rel. Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - j. 22/05/2020; HC 140.892/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 18/02/2020.<br>5. Verificam-se motivos concretos e idôneos para se determinar a realização de exame criminológico. No caso concreto, trata-se de sentenciado reincidente, condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06 e no art. 147, "caput", combinado com o art. 61, II, "f", ambos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, cujo término de cumprimento está previsto para 22/05/2027, e ostentando o registro de uma falta disciplinar de natureza grave (reabilitada em 20/09/2025), consistente em violação de perímetro, tudo conforme o boletim informativo a fls. 18/24, a evidenciar periculosidade e personalidade desajustada ao convívio social, denotando ser necessária a realização de exame mais aprofundado, a fim de fornecer com segurança meios de avaliação do requisito subjetivo, especialmente quanto ao reconhecimento da responsabilidade e absorção da terapêutica penal, uma vez que não se mostra razoável que o simples atestado de bom comportamento carcerário comprove o preenchimento do requisito subjetivo, haja vista que o "bom" comportamento é decorrente da simples não anotação de faltas disciplinares ou reabilitação de faltas anteriores. Esse quadro, ao menos por ora, reclama a manutenção do agravado em regime prisional mais rigoroso, porque não demonstrado o mérito para a progressão, o que deverá ser reavaliado após a realização de exame criminológico.<br>6. Agravo de Execução Penal parcialmente provido para cassar a decisão recorrida, que concedeu a progressão de regime ao agravado, e determinar o seu imediato retorno ao regime prisional fechado, a fim de que seja submetido ao exame criminológico.<br>Consta dos autos que foi cassada a decisão que havia concedido progressão de regime ao paciente, determinando o retorno ao regime em que se encontrava e a realização de exame criminológico, para posterior análise do requisito subjetivo necessário à concessão do benefício executório.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a determinação de realização de exame criminológico carece de fundamentação concreta e idônea, estando o paciente em bom comportamento carcerário e sem falta grave recente, não se justificando a cassação da decisão que havia deferido a progressão.<br>Alega que o art. 112, § 1º, da LEP, na redação conferida pela Lei n. 14.843/2024, não pode ser aplicado retroativamente por se tratar de norma penal mais gravosa, razão pela qual não se admite exigir exame criminológico como novo requisito à progressão em execução fundada em fatos anteriores.<br>Defende que a obrigatoriedade de exame criminológico é inconstitucional por violar a individualização da pena, por condicionar a progressividade a instrumento sem validação científica, com efeito protelatório e impacto na superlotação, esvaziando a relevância do comportamento carcerário e introduzindo juízos subjetivos alheios ao direito penal do fato.<br>Requer, em suma, a concessão da ordem para restabelecer a progressão de regime concedida em primeiro grau.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Isso porque a exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui "novatio legis in pejus", haja vista que incrementa requisito legal, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade, de modo que a retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, de acordo com o disposto no art. 2º, do Código Penal.<br> .. <br>Outrossim, desnecessária a análise da questão sobre a declaração incidental da inconstitucionalidade parcial da Lei n. 14.843/2024, no que se refere à nova redação do §1º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, uma vez que a referida alteração legislativa não pode ser aplicada ao presente caso, conforme acima exposto.<br>Por outro lado, importante destacar que, para situações anteriores à edição da nova lei, permanece a possibilidade de exigência da realização de exame criminológico, a qual passo a analisar.<br> .. <br>Entretanto, em casos como o dos autos, é possível à Corte "ad quem" reformar a decisão do Magistrado condutor da execução penal do sentenciado, o qual lhe concedeu a progressão ao regime semiaberto. É que há elementos a evidenciar que tal medida se mostra, por ora, prematura, ante a ausência de mérito comprovado do incriminado, haja vista que se verificam motivos concretos e idôneos à negativa da benesse.<br>No caso concreto, trata-se de sentenciado reincidente, condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06 e no art. 147, "caput", combinado com o art. 61, II, "f", ambos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, cujo término de cumprimento está previsto para 22/05/2027, e ostentando o registro de uma falta disciplinar de natureza grave (reabilitada em 20/09/2025), consistente em violação de perímetro, tudo conforme o boletim informativo a fls. 18/24, a evidenciar periculosidade e personalidade desajustada ao convívio social, denotando ser necessária a realização de exame mais aprofundado, a fim de fornecer com segurança meios de avaliação do requisito subjetivo, especialmente quanto ao reconhecimento da responsabilidade e absorção da terapêutica penal, uma vez que não se mostra razoável que o simples atestado de bom comportamento carcerário comprove o preenchimento do requisito subjetivo, haja vista que o "bom" comportamento é decorrente da simples não anotação de faltas disciplinares ou reabilitação de faltas anteriores (fls. 29-45).<br>A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a natureza dos crimes praticados, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não justificam a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME CRIMINOLÓGICO (AVALIAÇÃO COMPLEMENTAR), EM RAZÃO DA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS, DA LONGA PENA A CUMPRIR E DO HISTÓRICO PRISIONAL DO APENADO. FALTA GRAVE REABILITADA . AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N. 439 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Lei n. 10.792 - que alterou, em 2003, a redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais - afastou a obrigatoriedade do parecer da Comissão Técnica de Classificação e a submissão do condenado a exame criminológico para a concessão de progressão de regime e livramento condicional, cabendo ao magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso concreto, podendo, por isso, determinar a realização da perícia, se entender necessário, ou mesmo negar o benefício, desde que o faça fundamentadamente, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição da República.<br>2. No caso, o Agravado possui anotação de 01 (uma) falta disciplinar grave prática na data de 17/07/2015 e reabilitada em 17/08/2016 (fl. 37). Além disso, consoante acostado aos autos, realizado o exame criminológico, o Apenado obteve resultado favorável (fls. 46 e 50).<br>3. A negativa do benefício com determinação de novo exame criminológico, com a participação de médico psiquiatra, baseada apenas na longa pena a cumprir e na natureza dos crimes praticados, não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, sedimentada no sentido de que sejam declinados elementos concretos, ocorridos durante o cumprimento da pena, que apontem desabono ou demérito do Apenado, para se aferir negativamente o requisito subjetivo para a progressão de regime, bem como a realização de exame criminológico.<br>4. Incidência da Súmula n. 439 desta Corte: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 828.102/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30.8.2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: "A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."<br>3. A Corte de origem cassou a decisão que havia progredido o paciente ao regime semiaberto, determinando a realização de exame criminológico, com base em argumento idôneo, qual seja, a ausência do requisito subjetivo, consubstanciado no histórico prisional conturbado do apenado, que ostenta a prática de faltas graves recentes.<br>4. O "atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional" (AgRg no HC 426201/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, Dje 12/6/2018).<br>5. Para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.<br>6. Agravo regimental desprovido, com recomendação de celeridade na confecção do exame criminológico. (AgRg no HC n. 814.112/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24.8.2023.)<br>Ainda no mesmo sentido: AgRg no HC n. 857.753/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27.10.2023; AgRg no HC n. 787.782/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023; AgRg no HC n. 763.419/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023.<br>Nessa linha, o acórdão impugnado está em conformidade com essa orientação, uma vez que a determinação de realização do exame criminológico tem por base fundamentação idônea, pois relacionada ao comportamento do apenado durante a execução da pena, concernente à prática de falta grave em 20.09.2024.<br>Quanto à alegação de inconstitucionalidade da obrigatoriedade de exame criminológico, com aplicação do regramento do art. 112, § 1º, da LEP, na redação conferida pela Lei n. 14.843/2024, bem como de não poder ser aplicado retroativamente, a legislação sequer foi aplicada, como se verifica da decisão que considerou que não poderia ser apl icável ao caso o que, por conseguinte, conduz à falta do interesse de agir, nesse ponto.<br>Sobre o tema, destaco os seguintes julgados desta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE NO MÍNIMO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Quanto ao vínculo associativo estável e permanente necessário à configuração do delito do art. 35 da Lei de Drogas, as instâncias ordinárias asseveraram que os policiais, após denúncias anônimas, passaram a monitorar o imóvel e presenciaram o ora agravante junto com o corréu Kennedy por inúmeras vezes, convivendo pacificamente, inclusive no dia dos fatos, em que foram apreendidas 9 porções de maconha (18,25g) e 57 de cocaína (68,92g).<br>A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.<br>2. Resta constatada a falta de interesse de agir da defesa no tocante à alegação de que as penas-base teriam sido majoradas de forma desproporcional, pois, ao que consta dos autos, as basilares foram fixadas no mínimo legal para ambos os delitos.<br>3. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.<br>Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.<br>4. Considerando a fixação das penas-base no mínimo, a primariedade do agravante e o quantum de pena, não superior a 8 anos, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP.<br>5. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto.<br>(AgRg no HC n. 882.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA NA ORIGEM. NÃO CABIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES DO STJ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Concedida, na origem, a ordem de habeas corpus, não é cabível recurso ordinário, a teor do disposto no art. 105, II, alínea "a", da Constituição Federal, por ter sido, a decisão, concessiva do writ.<br>2. Não existe dúvida objetiva, na doutrina ou na jurisprudência, acerca da interposição de recurso ordinário contra acórdão concessivo da ordem de habeas corpus, em razão da expressa previsão constitucional do cabimento da medida. Configurado o erro grosseiro, incabível a aplicação do princípio da fungibilidade.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no RHC n. 192.585/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA