DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal contra acórdão com o seguinte resumo de ementa:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 69 DO STF. RELAÇÕES DE TRATO CONTINUADO. ALTERAÇÃO NORMATIVA. LIMITAÇÃO. AÇÕES SUCESSIVAS TRATANDO DA MESMA TEMÁTICA.<br>1. Não se aplica a modulação dos efeitos do Tema 69 quando o contribuinte antes de 15 de março de 2017 já havia ajuizado ação discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS.<br>2. Embargos de declaração acolhidos, com excepcionais efeitos infringentes, de forma a julgar a ação rescisória improcedente.<br>Na origem, foi ajuizada ação rescisória pela Fazenda objetivando a adequação da decisão rescindenda ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706/PR), no que se refere à observância da modulação de efeitos conferida à tese.<br>Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.067.947,04 (um milhão, sessenta e sete mil, novecentos e quarenta e sete reais e quatro centavos).<br>Citada, a empresa ré apresentou manifestação intempestiva, pleiteando tão somente fosse respeitado o provimento jurisdicional obtido da impetração do mandado de segurança n. 2006.70.09.004568-7, por meio do qual foi reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no período que antecedeu o advento da Lei n. 12.973/2014, cuja vigência teve início em janeiro de 2015 (fls. 537-538).<br>Inicialmente, o Tribunal de origem julgou procedente o pedido para rescindir parcialmente o acórdão impugnado e, assim, declarar que o direito à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017. O acórdão foi assim ementado:<br>PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS.<br>1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral.<br>2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos para os pagamentos realizados a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.<br>3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão.<br>Ato seguinte, a contribuinte opôs os embargos de declaração de fls. 560-563, alegando omissão no acórdão, nos seguintes termos:<br>Portanto, ainda que a presente rescisória tenha sido julgada procedente para adequar o acórdão proferido nos autos nº 50059897620174047009 à modulação de efeitos determinada pelo STF, é extremamente importante que este E. Tribunal registre que a procedência desta ação rescisória não poderá impactar o direito à compensação dos indébitos apurados até 31 de dezembro de 2014, em consonância com o direito reconhecido em mandado de segurança anterior, impetrado no ano de 2006, já transitado em julgado.<br>Os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos infringentes, sendo a ação rescisória julgada improcedente. De acordo com o Tribunal a quo:<br> .. <br>A parte requerida ajuizou em 2006 o Mandado de Segurança nº 5008302- 39.2019.404.7009 (antigo 2006.70.09.004568-7) e obteve o direito à exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.<br>Nos autos da referida ação mandamental, em juízo de retratação, a Primeira Turma deste Tribunal concedeu a segurança pleiteada, tendo, todavia, limitado os efeitos do provimento até 31/12/2014. No dispositivo do voto que conduziu o julgamento do colegiado constou a seguinte determinação:<br>Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação relativo ao Tema 69 - STF, dar parcial provimento à apelação, limitados os efeitos a 31 de dezembro de 2014<br>Por causa da limitação temporal imposta judicialmente, a parte foi compelida a ajuizar, em 31/07/2017, o mandado de segurança nº 50059897620174047009, objeto desta ação rescisória, mais uma vez obtendo título judicial que reconheceu o indébito referente à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS após 01.01.2015.<br>Não houve, portanto, inércia do contribuinte na tutela do seu direito, uma vez que já havia submetido a matéria à apreciação judicial antes do marco temporal estabelecido para o balizamento dos efeitos do acórdão paradigmático da repercussão geral.<br>Em síntese, nas relações tributárias de trato continuado, não se aplica a modulação dos efeitos do Tema 69 quando o contribuinte foi obrigado a ingressar com nova ação judicial, por conta da limitação, na ação anterior, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS a 31.12.2014.<br>Em razão disso, a abrangência do direito à repetição do indébito tributário obtida nestes autos deve ser preservada, garantindo-lhe a produção de efeitos retroativos desde 01/01/2015.<br> .. <br>Inconformada, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração contra o novo acórdão prolatado, alegando que o julgamento seria ultra petita, além de incabível a condenação ao pagamento de honorários diante do fato de a contribuinte não ter feito qualquer menção ao primeiro mandado de segurança quando da impetração do segundo writ. Entretanto, os embargos de declaração foram assim rejeitados:<br>PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCONFORMIDADE.<br>1. Nos termos do art. 1022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.<br>2. Os aclaratórios não servem para modificar o teor do julgado, quando a fundamentação do recurso envolve apenas inconformidade com as conclusões do colegiado.<br>Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aduz contrariedade à tese firmada por este Tribunal Superior no Tema Repetitivo 1.245, bem como julgamento ultra petita dos embargos declaratórios do particular. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da condenação da Fazenda ao pagamento de honorários advocatícios. Foram indicados como violados os seguintes dispositivos de lei federal: arts. 141, 492, 1.008 e 1.013 do CPC/2015.<br>Contrarrazões apresentadas.<br>É o relatório. Decido.<br>A controvérsia objeto de irresignação por meio de recurso especial cinge-se em decidir se o acórdão recorrido, ao apontar a existência de prévia impetração de mandado de segurança, em que se discutiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para obstar a modulação de efeitos do Tema 69/STF aplicada à impetração promovida após 15/3/2017, ultrapassou os limites do pleito formulado nos embargos de declaração opostos pelo recorrido, o que configuraria hipótese de julgamento ultra petita.<br>Nesse contexto, faz-se necessário uma breve revisitação dos temas julgados por ambas as cortes superiores e que trataram do objeto da ação mandamental transitada em julgado, relacionada à ação rescisória ajuizada na origem.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral, excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ao fixar a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".<br>Na sequência, em sede de embargos de declaração, houve modulação de efeitos, fixados a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas anteriormente ao marco temporal indicado.<br>Assim, do julgamento dos declaratórios pela Corte constitucional, nova controvérsia jurídica foi suscitada, qual seja, a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória para adequar os julgados proferidos antes de 13/05/2021 (data de julgamento dos embargos de declaração pelo STF) à modulação de efeitos promovida no Tema 69/STF.<br>O Superior Tribunal de Justiça, então, buscou pacificar a matéria no julgamento do tema Repetitivo 1.245, por meio do qual se firmou a tese de que: "Nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado realizado antes de 13.05.2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF - Repercussão Geral".<br>Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento exarado por este Tribunal Superior por meio do Tema 1.338 de repercussão geral, ao decidir que: "Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)."<br>Portanto, após a consolidação das teses editadas pelas Cortes Superiores e que buscaram delimitar os efeitos temporais da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inúmeras ações rescisórias foram ajuizadas pela Fazenda Nacional com o fim de sujeitar às decisões transitadas em julgado à modulação de efeitos do Tema 69/STF, contexto no qual se insere a presente demanda.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que, a despeito de a ação mandamental sobre a qual se pretende ser julgada procedente a ação rescisória ter sido ajuizada em data posterior a 15/03/2017, tal fato ocorreu tão somente ante à limitação temporal promovida pela decisão prolatada no primeiro mandado de segurança, o que afastaria a inércia do contribuinte.<br>Da consulta processual realizada no sistema judicial eletrônico do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, é possível extrair a seguinte ementa de acórdão, datado de 25/07/2018, por meio do qual o Tribunal de origem, ao aplicar o Tema 69/STF no julgamento do primeiro mandado de segurança impetrado pelo contribuinte (MS nº 2006.70.09.004568-7), afastou seus efeitos aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014:<br>TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO.<br>1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.<br>2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97).<br>3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98).<br>4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.<br>O contribuinte impetrou o segundo mandado de segurança (MS nº 50059897620174047009), em 31/07/2017, cujo objeto constituiu a mesma pretensão contida na primeira impetração, ou seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o qual foi julgado procedente, conforme consta no seguinte ementário:<br>TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.<br>Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.<br>Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).<br>As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.<br>No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.<br>A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.<br>Entretanto, não persiste a fundamentação exarada pelo Tribunal de origem no sentido de que o contribuinte teria sido compelido a ajuizar o segundo mandado de segurança para afastar a limitação imposta no julgamento da primeira impetração. Em conformidade, ressalta-se que o contribuinte não interpôs recurso em face do juízo de retratação no primeiro mandado de segurança por meio do qual se determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com efeitos limitados a 31/12/2014, o que revela a sua conformidade com o teor da decisão prolatada.<br>Outrossim, verifica-se que o contribuinte, somente após o julgamento do Tema 69 pela Corte constitucional, buscou provocar o Poder Judiciário para ter reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS do período posterior a 2014, situação a qual se buscou ter evitada com a modulação de efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Noutro giro, extrai-se do teor dos embargos de declaração, opostos pelo recorrido em face da decisão que havia dado provimento à ação rescisória, que foi requerida tão somente a salvaguarda do direito à compensação dos indébitos apurados até 31/12/2014, nos termos do que restou decidido no julgamento da primeira impetração, não sendo formulado sequer pedido de improcedência (fl. 563):<br> .. <br>Ante o exposto, requer-se o conhecimento e provimento destes embargos de declaração para suprimir a omissão apontada, a fim de que este Tribunal certifique que a procedência desta ação rescisória não poderá impactar o direito à compensação dos indébitos apurados até 31 de dezembro de 2014 em razão do direito reconhecido no mandado de segurança impetrado pela embargante em 2006 nos autos digitais nº 5008302-39.2019.4.04.7009 (original nº 2006.70.09.004568-7/PR).<br> .. <br>Portanto, ao acolher os declaratórios para julgar improcedente o pleito rescisório, o órgão julgador ultrapassou os limites propostos pelo embargante, o que configura hipótese de julgamento ultra petita, vício insanável que conduz à nulidade da decisão recorrida. Nesse sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NULIDADE. DECLARAÇÃO EX OFFICIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. RECONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. EFETIVO DEBATE. VOTO VENCIDO. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO INTEGRAL.<br>1. É firme o entendimento jurisprudencial de que o voto vencido deve ser considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento (art. 941, § 3º, do CPC/2015). Precedente.<br>2. A jurisprudência do STJ converge quanto ao entendimento de que, nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC/2015, o juiz não pode ultrapassar os limites do pedido, sob pena de a decisão ser proferida com error in procedendo e caracterizar-se como ultra ou extra petita. Precedente.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.462.753/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)<br>PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. RECONHECIMENTO DE INEXIGIBILIDADE TOTAL DE DÉBITO. INSUBSISTÊNCIA. REQUERIMENTO NÃO CONTIDO NA INICIAL. JULGAMENTO FORA DOS LIMITES DO PEDIDO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.<br>2. Nos termos dos arts. 141 e 492 do CPC, o juiz não pode ultrapassar os limites do pedido, sob pena de a decisão ser proferida com error in procedendo e caracterizar-se como ultra ou extra petita. Súmula n. 83 do STJ.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 2.489.628/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.)<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial para dar-lhe provimento com o fim de reconhecer o julgamento ultra petita dos embargos de declaração opostos pelo contribuinte e, assim, declarar nulo o acórdão recorrido, com o retorno dos autos para que o Tribunal de origem promova o novo julgamento dos declaratórios, dentro dos limites do pleito formulado no referido recurso.<br>A discussão a respeito da condenação da Fazenda Nacional fica prejudicada nessa esfera processual, considerando o novo julgamento dos embargos de declaração a ser realizado pelo Tribunal a quo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA