DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MYKE LUAN DA SILVA FAGUNDES contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação dos artigos 157, § 1º, 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal; dos artigos 33, § 2º, "b", 44, 59 e 77 do Código Penal; dos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006; e dos artigos 5º, LXXIV, da Constituição da República, 98 e 99 do Código de Processo Civil.<br>Alega que as buscas pessoal e veicular foram ilícitas, porque baseadas apenas em "forte odor de maconha" percebido em ronda rotineira, sem denúncia prévia, diligências ou outros elementos objetivos, o que contraria o art. 240, § 2º, do CPP.<br>Sustenta, no mérito, a incidência do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), por se tratar de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa..<br>Questiona a dosimetria e o regime prisional, ao argumento de que a pena-base teria sido majorada por circunstâncias inerentes ao tipo ("transportar") e pela quantidade/variedade do entorpecente, pleiteando a fixação do regime inicial semiaberto, com revaloração das circunstâncias judiciais.<br>Postula, ainda, a gratuidade da justiça, afirmando negativa de prestação jurisdicional e violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição da República e aos arts. 98 e 99 do CPC, destacando o § 4º do art. 99 ("A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade de justiça") e a presunção do § 3º ("Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural").<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido.<br>Contrarrazões às fls. 385-400 (e-STJ).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 404-407). Daí este agravo (e-STJ, fls. 423-438).<br>O Ministério Público Federal opina pelo improvimento do recurso (e-STJ, fls. 471-477).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, ressalta-se a inviabilidade do debate acerca da contrariedade ao dispositivo constitucional mencionado nas razões recursais, ainda que por via reflexa, uma vez que não compete a esta Corte Superior o seu enfrentamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Ilustrativamente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF. CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. ROUBO. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Compete ao Supremo Tribunal Federal analisar eventual existência de ofensa a princípios ou dispositivos constitucionais, não cabendo a esta Corte se pronunciar acerca de eventual violação à Constituição Federal sob pena de usurpação da competência.<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.668.004/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 26/9/2017, DJe 2/10/2017).<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ASSERTIVA DE OMISSÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça se manifestar explicitamente acerca de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AREsp 905.964/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 8/8/2017, DJe 18/8/2017).<br>Acerca da busca pessoal e veicular, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ, fl. 313):<br>"Como se vê, o agente público relatou que a polícia militar realizava policiamento ostensivo quando passou pelo veículo dos acusados e que os policiais militares sentiram um forte odor de maconha, razão suficiente para autorizar a abordagem policial e as buscais pessoais e veicular, como se extrai da jurisprudência desta e. Corte (grifei):<br> .. <br>Logo, apesar da defesa asseverar que não haveria fundadas suspeitas para a abordagem, ressalto que tal questão se mostra superada para o caso concreto pois, como visto, o veículo dos acusados estava impregnado com o odor do entorpecente, o que é suficiente para caracterizar a fundada suspeita e apta a autorizar a abordagem policial no modo narrado. Ademais, insta salientar que, de fato, os agentes públicos encontraram 4kg de maconha e 50g de haxixe no interior do automóvel, o que evidencia que a ação policial foi condizente com a narrativa apresentada no boletim de ocorrência e nos testigos dos agentes públicos."<br>Como se sabe, "nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1403409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019).<br>No caso, segundo se depreende dos autos, os policiais estavam em patrulhamento de rotina, realizando policiamento ostensivo, quando cruzaram com o carro em que os acusados estavam. Assim que se aproximaram do veículo, perceberam um cheiro muito intenso de maconha vindo de dentro dele.<br>Além do forte odor de entorpecente, impregnado no interior do veículo, os policiais encontraram uma quantidade significativa de droga dentro do carro  4 kg de maconha e 50 g de haxixe. Tais circunstâncias, assim, justificaram a busca pessoal e veicular, havendo fundadas razões para a abordagem policial.<br>Corroboram:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS SUSPEITAS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelos ora agravantes. A alegação é de ilicitude das provas obtidas em decorrência de busca pessoal e veicular realizada pela polícia militar sem justa causa.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a abordagem e a busca pessoal e veicular realizadas pela polícia militar foram ilegais por ausência de justa causa; (ii) avaliar a validade das provas obtidas na operação policial, sob o argumento de violação aos arts. 157 e 244 do CPP e ao princípio da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X, da CF).<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 244 do Código de Processo Penal permite a realização de busca pessoal sem mandado judicial em situações de flagrante ou fundada suspeita de que o indivíduo porta objetos ilícitos ou constitua prova de crime.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos exige que a busca pessoal seja precedida por fundadas razões baseadas em elementos objetivos, rejeitando meras impressões subjetivas dos agentes policiais.<br>5. No caso concreto, a abordagem foi justificada por uma série de circunstâncias: os réus estavam em um local ermo e escuro, demonstraram nervosismo ao perceberem a presença policial, e as substâncias ilícitas foram visualizadas em sacolas dentro do veículo, além do relato de odor de maconha.<br>6. A análise da Corte de origem verificou que os policiais tinham motivos concretos para suspeitar dos réus, confirmando a legalidade da busca pessoal/veicular e a validade das provas obtidas. A revisão dessa conclusão implicaria reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL."<br>(AREsp n. 2.281.257/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>2. Equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime.<br>3. No caso, a justa causa para a medida se encontra demonstrada, pois os policiais "faziam operação em frente ao respectivo posto quando abordaram um veículo GM/Astra, cuja condutora não possuía carteira nacional de habilitação." Também consta que os agentes "perceberam o nervosismo dos ocupantes, os quais aparentemente queriam ser liberados rapidamente, e logo sentiram forte odor de maconha vindo do automóvel", assim, diante das fundadas razões, abriram o porta-malas e encontraram os entorpecentes.<br>4. A análise do contexto fático assentado no acórdão não evidencia manifesta ilegalidade da busca veicular, pois os policiais não teriam agido a partir de parâmetros meramente subjetivos, mas de elementos concretos que evidenciaram fundadas razões para a medida.<br>Destarte, inexiste qualquer violação na abordagem realizada pela polícia, pois a busca foi exercida nos limites da atuação policial ostensiva e preventiva.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 897.275/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 14/6/2024.)<br>Quanto à tese subsidiária de reconhecimento do tráfico privilegiado, trata-se de mera reiteração do pedido formulado no HC 1.004.958/SC, e isto porque há identidade de partes e causa de pedir, ambos impugnando o acórdão proferido na apelação criminal n. 5013272-82.2024.8.24.0036/SC.<br>Naquele feito, o habeas corpus foi indeferido liminarmente, e a Quinta Turma desta Corte, ao improver o agravo regimental, concluiu que não é possível modificar o entendimento das instâncias antecedentes - quanto à habitualidade delitiva do recorrente, em razão das provas colhidas no celular da corré - sob pena de indevido reexame do conteúdo probatório dos autos.<br>Assim, em virtude da reiteração, tem-se, em parte, a prejudicialidade do recurso.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. TEMAS ANALISADOS NESTA CORTE NO HC 378.845/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ESPECIAL.<br>1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo.<br>2. A controvérsia recursal configura mera reiteração do HC 378.845/SP, em que denegada a ordem de habeas corpus.<br>3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo, julgando prejudicado o recurso especial."<br>(AgRg no AREsp 1649191/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifou-se).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N.º 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECONSIDERADA. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 136,51G (CENTO E TRINTA E SEIS GRAMAS E CINQUENTA E UM CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA E 28,14G (VINTE E OITO GRAMAS E QUATORZE CENTIGRAMAS) DE CRACK. PLEITOS DE RESTABELECIMENTO DO REDUTOR DA PENA, DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIAS DECIDIDAS EM HABEAS CORPUS. PERDA DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A apreciação, em sede de habeas corpus, de pedidos reiterados em recurso especial, torna o conhecimento do apelo nobre prejudicado.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AgRg no AREsp 1676750/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. MATÉRIAS JÁ DEBATIDAS NO ÂMBITO DE HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Os pleitos de absolvição pela aplicação do princípio da insignificância e de mitigação do regime inicial de cumprimento de pena já foram analisados na anterior impetração do HC n. 532.742/SP.<br>2. Verificada a reiteração de pedidos e não tendo o recorrente trazido qualquer fato capaz de dar ensejo a nova análise por este Tribunal das questões deduzidas, conclui-se, portanto, pela inadmissibilidade do presente recurso.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1662272/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020).<br>Quanto à dosimetria, o Tribunal de origem concluiu que a argumentação da defesa foi genérica, mantendo o cálculo penal contido na sentença condenatória. Esta, por sua vez, assim dispôs (e-STJ, fl. 156, grifou-se):<br>"Das penas.<br>a) Do réu MYKE LUAN DA SILVA FAGUNDES<br>Primeira fase. Passo à análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, sendo que a culpabilidade é moderada; não apresenta antecedentes criminais; não há elementos suficientes nos autos para aferir a conduta social, nem a personalidade do acusado; quanto aos motivos, nada há para ser sopesado nesta fase; as consequências são inerentes ao tipo; as circunstâncias são negativas, pois o acusado se deslocou de outra comarca para introduzir 4kg de maconha nas pequenas cidades de Corup e Guaramirim, realizando transporte intermunicipal, além de 50g (cinquenta gramas) de haxixe, sendo que a quantidade e a variedade de psicotrópicos apreendidos também serve de critério desfavorável, nos termos do art. 42 da Lei n 11.343/06; sem comportamento da vítima. Considerando que há uma circunstância desfavorável, fixo a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Segunda fase. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual retorno a pena ao mínimo legal.<br>Terceira fase. Ausentes causas de aumento de pena. No tocante à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as certidões de antecedentes criminais dão conta de que o acusado não é reincidente, mas aliado ao fato de ter transportado expressiva quantidade de drogas (4 kg de maconha), quantia suficiente para atingir centenas de usuários, revelando o exercício não ocasional do tráfico, e não possuir emprego fixo ou renda comprovada, não vivela concesso (sic) do benefício, restando fixada a reprimenda definitivamente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor individual fixado no mínimo legal, previsto no art. 43 da Lei n 11.343/2006.<br>A pena privativa de liberdade dever ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, considerando o quantitativo, a reprovabilidade da prática delitiva, os fundamentos do parágrafo anterior, bem como a circunstância judicial negativa.<br>Deixo de substitui-la por penas restritivas de direitos pela ausência de requisitos objetivos (quantidade de pena), além da incompatibilidade com o delito grave imputado ao acusado e porque a pena alternativa não se mostra suficiente como resposta penal (CP, art. 44)."<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, o Tribunal a quo, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 4 quilos de maconha e 50 gramas de haxixe - para elevar a sanção inicial em apenas 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.<br>Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta a pena mínima e máxima abstratamente cominada ao referido delito (5 a 15 anos), não é desproporcional o aumento operado pela instância ordinária, conforme julgados desta Corte Superior:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido (68,1 kg de maconha) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1/4 (1 ano e 3 meses) acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp 1836412/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021).<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA REITERADA ATIVIDADE DELITIVA DO AGENTE. RÉU PRIMÁRIO. APLICAÇÃO EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>2. Hipótese em que sendo a quantidade e a natureza das droga (46g de maconha, 33,9g de crack e 4,6g de cocaína) as únicas vetoriais aferidas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 593.007/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. O aumento da pena-base em 2 (dois) anos anos e 6 (seis) meses não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 11kg de cocaína e não está atrelado ao aumento percentual de 1/6, haja vista que no tráfico de entorpecentes prevalece o art. 42 da Lei n. 11.343/06 em relação ao art. 59 do Código Penal - CP. Precedentes.<br>3. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o paciente estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. Precedentes.<br>4. O Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade da droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), o que não é a situação discutida nos autos.<br>5. A quantidade e a natureza da droga apreendida demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime).<br>6. A custódia cautelar não foi discutida na Corte estadual, circunstância que impede o pronunciamento deste Tribunal a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. O debate da matéria não se caracteriza com a alegação da mesma nas razões recursais da defesa, mas sim com o efetivo pronunciamento da Corte acerca da questão.<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 609.612/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020, grifou-se).<br>Quanto ao regime prisional, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (artigo 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados:<br>"PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. MOTIVO FÚTIL. SENTENÇA. SEMIABERTO. REGIME INICIAL MAIS RÍGIDO EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES . CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. No caso dos autos, não verificado constrangimento ilegal nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, in verbis: "não há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado a condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e igual ou inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mesmo que primário, quando há circunstâncias idoneamente negativadas que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, no caso, os antecedentes e os motivos do crime" (AgRg no REsp n. 1.851.939/PA, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2020.)<br>2. A parte agravante não reuniu argumentos suficientes para infirmar o decisum recorrido, o que autoriza sua manutenção.<br>3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento."<br>(RCD no HC n. 812.934/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.<br>2. Para a escolha do regime prisional mais adequado, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.<br>3. No caso, não há se falar em regime diverso do fechado, uma vez que a pena é superior a 4 anos e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis - A pena foi fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes e a Colenda Corte Suprema pacificou entendimento de que o período depurador da reincidência não se aplica aos maus antecedentes (e-STJ fls. 47). Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal, o regime fechado se mostra mais adequado.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC n. 804.312/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023, grifou-se.)<br>No que tange ao pedido de gratuidade da justiça, transcrevo o seguinte trecho do acórdão (e-STJ, fl. 322):<br>"Justiça gratuita.<br>Inviável a concessão da justiça gratuita, visto que os réus não comprovaram a sua hipossuficiência financeira. Os acusados foram assistidos por defensor constituído durante toda a persecução penal, o que por si só já mostra a incompatibilidade do pleito com o deferimento da benesse. Aliás, há de se salientar que no caso concreto foram apreendidos - em posse dos acusados -, bens de relevante valor (veículo VW/Polo, no valor de R$ de 65.000,00 - sessenta e cinco mil reais -, e um aparelho celular Apple iPhone 14 Pro Max, no valor atual de R$ 4.500,00 - quatro mil e quinhentos reais), o que revela que os réus possuem condições financeiras acima da média, não compatíveis com a assistência judiciária gratuita."<br>Sobre o tema, "A jurisprudência do STJ reconhece a presunção relativa de hipossuficiência econômica para pessoas naturais que pleiteiam gratuidade de justiça, cabendo ao magistrado indeferir o pedido apenas se houver elementos que infirmem a alegação (art. 99, § 2º, do CPC). A revisão dessa conclusão demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ" (AREsp n. 2.876.599/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Turma, julgado em 17/11/2025, DJEN de 24/11/2025.).<br>Corroboram:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA DE DOLO UNITÁRIO OU GLOBAL. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. HIPOSSUFICIÊNCIA TIDA COMO NÃO COMPROVADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. GRATUIDADE DE JUSTIÇA NEGADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. No caso, a instância de origem, ao negar a gratuidade de justiça, consignou que, "ausente comprovação da alegada hipossuficiência, e sendo o requerente assistido por advogado constituído, é inviável a concessão da benesse pretendida" (e-STJ fl. 1.092). Destarte, a revisão da referida conclusão, a fim de considerar o agravante hipossuficiente, demandaria a aprofundada incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.758.950/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. SESSÃO REALIZADA POR VIDEOCONFERÊNCIA. REGRAS DA PRESENCIAL. INDEFERIMENTO DE ADIAMENTO. OFERECIMENTO DE INSTRUMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. NULIDADE INEXISTENTE. NÃO DISPONIBILIZAÇÃO DE PROVAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NEGATIVA COM BASE NA CONDIÇÃO FINANCEIRA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RESSARCIMENTO PARCIAL DE DANOS. RESPONSABILIDADE DO CORRÉU. TESE NÃO DISCUTIDA. SÚMULA N. 211/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTO CONCRETO PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO REGI MENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. No caso, a gratuidade de justiça foi negada porque se entendeu que o recorrente não se enquadra como miserável, sendo assistido por defensor constituído, além de ter praticado crime que lhe rendeu numerário significativo. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que a revisão das conclusões a que chegou o Tribunal de origem, especialmente acerca da ausência de comprovação dos requisitos para a concessão da justiça gratuita, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>5. A impossibilidade de ressarcimento dos danos a Valci Kreutzfeld só foi arguida nas razões da apelação sob o argumento de que não houve pedido expresso na denúncia, sem o questionamento de que o ressarcimento deveria ser parcial, já que o corréu teria parte na responsabilidade. Nos aclaratórios, a matéria foi levantada, porém, o Tribunal de origem não a analisou diante da inovação, rejeitando aquele recurso. Assim, não há o prequestionamento necessário para a resolução da quaestio, nos termos da Súmula n. 211 do STJ.<br>6. Na dosimetria da pena há fundamentação concreta para o recrudescimento da pena-base, razão porque o aresto hostilizado deve ser mantido por ausência de ilegalidade.<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.884.762/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA