DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIEL CHRISTOFORI em que se aponta como autoridade coatora o pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.399 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem conheceu e deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para ajustar a pena-base ao mínimo legal, sem inflexão na reprimenda final.<br>Neste writ, alega a defesa, em síntese: a nulidade das provas por violação da inviolabilidade do domicílio, com ingresso policial sem mandado judicial, fundado em denúncia anônima e na fuga do paciente, circunstâncias que, por si, não configuram justa causa prévia para a medida; ausência de consentimento válido do morador; e aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.<br>Aduz que o contexto fático não revelou fundadas razões antecedentes, pois o ingresso ocorreu em conjunto habitacional, sem ordem judicial e sem anuência de morador, lastreado apenas em denúncia anônima e na corrida do paciente ao avistar a guarnição, sendo imprescindível prévia investigação para verificar a veracidade da notícia.<br>Defende, ainda, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), por ausência de demonstração dos elementos de estabilidade e permanência do vínculo associativo, notando que a simples apreensão de 70,1g de cocaína, um rádio comunicador e a localização em área supostamente dominada por facção não bastam para o dolo associativo.<br>Aponta, por consequência, a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, por ser o paciente primário e, uma vez afastada a condenação por associação, não haver dedicação a atividades criminosas, com reflexos na fixação de regime inicial mais brando, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e remessa ao Ministério Público para análise de acordo de não persecução penal.<br>Requer a concessão da ordem para: (i) absolver o paciente de ambos os delitos, por ilicitude das provas decorrentes da violação de domicílio; (ii) absolver especificamente pelo art. 35 da Lei 11.343/2006; (iii) reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, adequar o regime inicial ao aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual proposta de ANPP.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem considerou lícitas as provas recolhidas em busca domiciliar sob a seguinte motivação:<br>" .. <br>Narra a inicial acusatória, doc. 104208319:<br>"No dia 24 de abril de 2021, por volta das 11h, em frente ao Bloco 11 do Conjunto habitacional Minha Casa Minha Vida localizado na Rua Mário das Graças Toledo, Perequê, nesta Comarca, o DENUNCIADO GABRIEL, em comunhão de ações e desígnios e de forma compartilhada com o adolescente JULIO CESAR MAGALHÃES RAMO DA SILVA, consciente e voluntariamente, com vontade dirigida à prática do injusto penal, trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, o total de 70,1g (setenta gramas e um decigrama) da substância entorpecente Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como "cocaína", acondicionados em 62 (sessenta e dois) micro tubos plásticos incolores fechados por tampa, além de 01 (um) rádio comunicador e um aparelho celular, conforme Auto de Apreensão (fls.<br>17/18), Laudo de Exame de Material Entorpecente (fls. 25/26 e 27/28) e Laudo de Exame em Materiais a ser oportunamente juntado aos autos.<br>Desde data que não se pode precisar, sendo certo que até 24 de abril de 2021, nesta Comarca, os DENUNCIADOS, de forma livre, consciente e voluntária, associaram-se entre si, ao adolescente JULIO CESAR MAGALHÃES RAMO DA SILVA e a outros indivíduos ainda não identificados da facção criminosa Terceiro Comando Puro (TCP), para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.<br>Na horda criminosa, o DENUNCIADO GABRIEL exerce a função de "vapor";<br>enquanto o DENUNCIADO DIEGO exerce a função de "vapor" e de "matador" (fls. 08/09), sempre a mando do conhecido "BICHEIRO", chefe do Terceiro Comando Puro na localidade.<br>Nas mesmas circunstâncias de tempo, mas no interior do seu apartamento localizado no bloco 11 do Conjunto habitacional Minha Casa Minha Vida do Perequê, o DENUNCIADO DIEGO, de forma livre, consciente e voluntária, possuía e mantinha sob sua guarda, 01 (uma) arma de fogo (pistola), calibre 9mm, de uso permitido, 02 (dois) carregadores e 21 (vinte e uma) munições de mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o auto de apreensão de fls. 17/18 e o Laudo de Exame em Arma de fogo, acessórios e munições a ser oportunamente juntado aos autos.<br>No dia dos fatos, Policiais Militares, após receberem informes de que havia dois indivíduos traficando na localidade supramencionada, se dirigiram até o local para verificarem a veracidade da notícia. Chegando ao local, avistaram o DENUNCIADO GABRIEL e o adolescente JÚLIO CÉSAR, cujas características eram as mesmas anteriormente informadas. Ao perceberem a aproximação da viatura policial, empreenderam fuga, subindo até o apartamento localizado no segundo andar do prédio (bloco 11).<br>Frisa-se que antes de adentrar ao referido apartamento, o adolescente JÚLIO CÉSAR jogou ao solo um saco plástico, contendo 62 (sessenta e dois) pinos de cocaína. Em seguida, os agentes públicos bateram na porta do imóvel, oportunidade em que foram atendidos pelo DENUNCIADO DIEGO, conhecido por ser traficante da facção criminosa Terceiro Comando Puro (TCP), que domina a localidade dos fatos. Realizada busca pessoal, o DENUNCIADO DIEGO confessou que, no interior do apartamento, havia uma pistola, além do adolescente JÚLIO CÉSAR e do DENUNCIADO GABRIEL.<br>Em buscas no apartamento, foram encontrados 01 (um) carregador de pistola, contendo 10 (dez) munições, 01 (uma) pistola com 10 (dez) munições no carregador e 01 (uma) na câmara, 01 (um) celular Motorola com o DENUNCIADO DIEGO; 01 (um) celular Samsung com o adolescente JÚLIO CÉSAR, além de 01 (um) rádio comunicador com o DENUNCIADO GABRIEL.<br>Assim agindo, está o DENUNCIADO DIEGO incurso nas penas do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e artigo 35 c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06; e o DENUNCIADO GABRIEL incurso nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06".<br>Acompanham a denúncia o auto de prisão em flagrante e de apreensão de adolescente por prática de ato infracional (doc. 43); o registro de ocorrência nº 166-01223/2021 e aditamento (docs. 13 e 39); os termos de Declaração (doc. 18, 21 e 23); o auto de encaminhamento (doc. 20); auto de apreensão (doc. 27); os laudos de exame prévio e definitivo de entorpecente (docs. 35 e 37); o laudo de exame de componentes de arma de fogo (doc. 212); o laudo de exame em arma de fogo e munições (doc. 215); e o laudo de exame de descrição de material (doc. 218).<br>Confira-se a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, nos termos lançados nos autos:<br> .. <br>Segundo a prova oral colhida nos autos, policiais militares, em serviço no dia 24/04/2021, receberam denúncia indicando a prática de tráfico de drogas em frente ao Bloco 11 do Conjunto Habitacional Minha Casa Minha Vida, local notoriamente conhecido por ser dominado pela facção criminosa Terceiro Comando Puro (TCP).<br>Nesse sentido, consta dos autos que a obra do referido conjunto habitacional, em Angra dos Reis, sequer foi devidamente concluída, sendo o local transformado em ponto utilizado pelas associações criminosas voltadas ao tráfico de drogas.<br>Chegando ao local, a guarnição avistou o apelante Gabriel e o adolescente Júlio César, que, ao perceberem a aproximação da viatura policial, empreenderam fuga em direção ao segundo andar do prédio.<br>Durante a perseguição, antes de entrar em um apartamento, no corredor, a dupla dispensou uma sacola, que foi arrecadada pelos agentes.<br>No interior da referida bolsa, segundo o auto de apreensão e o laudo de exame pericial, foram arrecadados 70g de cocaína, distribuídos em 62 pinos.<br>Diante desse cenário, os policiais se dirigiram ao apartamento, onde foram recebidos pelo corréu (falecido) Diego, já conhecido da guarnição pelo envolvimento com a traficância ilícita.<br>No interior do imóvel, apreenderam um rádio comunicador em poder de Gabriel, além de localizar, em outro ponto, uma pistola 9mm, com dois carregadores e munições.<br>Inexiste ilicitude autorizando a declaração de nulidade da busca domiciliar ou da abordagem policial.<br>Com efeito, os elementos acima indicados, mormente a denúncia prévia, o local dos fatos, de conhecida criminalidade, a fuga do apelante junto ao menor ao avistar a guarnição e, principalmente, o entorpecente dispensado pela dupla durante a evasão, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita quanto à existência de objetos ilícitos no local, em especial de substâncias entorpecentes.<br>Nesse cenário, a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior ao ingresso no local traz a presença dos indícios de situação de flagrante delito autorizando o ingresso no local e a abordagem, sendo inclusive confirmada a fundada suspeita diante da apreensão do armamento e de objeto tipicamente utilizado por facções criminosas para comunicação entre criminosos.<br>Com efeito, " Invalidar a atuação policial em tais cenários implicaria desprezar práticas preventivas essenciais ao enfrentamento do tráfico de drogas, em desalinho com a jurisprudência do STJ " (AgRg no HC n. 866.164/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira. Relator p/ acórdão Mins Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julg. 4/2/2025).<br>Confira-se o posicionamento de nossa E. Corte Superior de Justiça a respeito do tema:<br> .. <br>Ademais, ao revés do que indica a defesa, o contexto indica que não haveria tempo hábil para a obtenção de um mandado judicial, pois até que a ordem fosse expedida, a prova do crime por certo já teria sido destruída ou ocultada em outro local." (e-STJ, fls. 34-44; sem grifos no original)<br>Como se extrai dos fundamentos do acórdão, o ingresso no apartamento foi justificado pela denúncia prévia de tráfico no Conjunto Habitacional "Minha Casa Minha Vida", local notoriamente dominado pela facção Terceiro Comando Puro, pela fuga do paciente Gabriel, em conjunto com adolescente, ao avistar a guarnição, e pela dispensa, no corredor, de uma sacola contendo 70 g de cocaína distribuídas em 62 pinos. Ademais, os policiais foram recebidos pelo corréu Diego, morador do imóvel, que franqueou a entrada e indicou onde estavam os envolvidos e a arma de fogo, circunstância que reforça as fundadas razões e a situação de flagrante de crime permanente, em conformidade com a tese firmada no Tema 280/STF (RE 603.616/RO), o que afasta a alegada ilicitude da diligência.<br>Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no exame dos embargos de divergência no RE 1.491.517 (Relatoria da Ministra Carmem Lúcia) e no RE 1.492.256 (Relator para acórdão Ministro Alexandre de Moraes), decidiu que a fuga do réu para dentro do imóvel, apontado como local de traficância, ao verificar a aproximação dos policiais militares, é causa suficiente para autorizar a busca domiciliar sem mandado judicial.<br>Os julgados proferidos em 14/10/2024 e, mais recentemente, em 17/02/2025 estão assim ementados:<br>"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INCS. X E XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. FLAGRANTE CARACTERIZADO. ACUSADO QUE EMPREENDEU FUGA PARA SE FURTAR À ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROCEDENTES.<br>1. Como se evidencia pelos elementos incontroversos dos presentes autos, a conclusão do acórdão objeto dos presentes embargos de divergência diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal, relativa ao Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).<br>2. Na espécie, os policiais realizaram a abordagem pessoal e a busca domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, após o embargado ter empreendido fuga para o interior da residência para se furtar à operação policial. Precedentes deste Supremo Tribunal.<br>3. Embargos de divergência procedentes."<br>(RE 1491517 AgR-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 14-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-11-2024 PUBLIC 28-11-2024 - grifo nosso)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.<br>4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência.<br>5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.<br>6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes.<br>7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de "1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), gramas)", conforme descrito na denúncia.<br>8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou "ter em depósito" a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. IV. DISPOSITIVO<br>9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência.<br>Atos normativos citados: Constituição Federal, art. 5º, XI. Jurisprudência citada: RE 1.468.558 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje 03/12/2024; RE 1.491.517, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Dje 28/11/2024; RE 1466339 AgR, Rel. Min ALEXANDRE DE MORAES, Dje 08/01/2024; RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020; RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016; HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009." (RE 1492256 AgR-EDv-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 17-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2025 PUBLIC 06-03-2025 - grifo nosso)<br>Na espécie, as circunstâncias preexistentes ao flagrante ocorreram da mesma forma.<br>Nesse contexto, julgo válida a prova colhida na residência do corréu, diante da presença de fundadas razões da prática da traficância no local, conforme exame das circunstâncias fáticas reiteradamente feito pela Corte Suprema, na análise do tema 280, e consideradas idôneas para justificar a busca domiciliar.<br>Por outro lado, quanto ao pedido de absolvição pelo delito de associação, razão assiste à defesa.<br>O Tribunal a quo manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:<br>"No mérito, a prova não é frágil, estando a condenação amparada em conjunto probatório convincente, robusto e suficiente, no qual amplamente demonstradas a materialidade e a autoria.<br>Como visto, as narrativas firmes e harmônicas dos policiais em juízo são coesas às versões apresentadas em sede policial e à prova documental, em especial o auto de prisão em flagrante e apreensão e os laudos periciais do entorpecente e do rádio comunicador, assim de todo suficientes à manutenção do juízo de condenação.<br>Ao revés do que alega a defesa, os autos trazem sim cenário de porte compartilhado, considerando não somente que o apelante e o menor correram juntos ao verem a guarnição, mas que foram para o mesmo local após se desfazerem do entorpecente pelo caminho. Ademais, ao chegar no destino, o apelante foi visto em posse de um radiotransmissor, objeto, repita-se, utilizado para comunicação com outros integrantes do tráfico.<br>Impende ressaltar que nenhum motivo restou evidenciado no sentido de que as testemunhas policiais tivessem interesse pessoal em prejudicar o recorrente, bem como inexiste qualquer informação desabonadora contra eles, de modo que nada há nos autos que possa fragilizar os seus relatos.<br>As pequenas contradições apontadas pela defesa, não atinentes ao cerne da quaestio facti, não se prestam a inutilizar a robustez da prova e se justificam pelo longo período decorrido entre a prisão e a colheita da prova em juízo Quanto às imagens das câmeras corporais dos policiais arrolados como testemunhas, é certo que sua ausência não se presta, de per si , para nulificar a prisão, cuja constatação da regularidade prescinde da captação de tais imagens, tampouco para viciar o arcabouço probatório produzido a cargo do órgão do Parquet .<br>Ademais, a defesa não logrou indicar, minimamente, qualquer relação idônea e concreta entre a alegada irregularidade e qualquer violação jurídica que o apelante teria sofrido em sua defesa.<br>O crime de associação para o tráfico de drogas também ressai evidente da prova amealhada.<br>O apelante culminou preso em flagrante em área de comércio ilícito de entorpecentes, dominada pela facção criminosa Terceiro Comando Puro, em posse de narcótico de alto poder lesivo dividido em diversas porções individuais, além de um radio transmissor.<br>Tais fatos levam à certeza de que o apelante tinha ligação perene com os demais integrantes da societas sceleris , deixando assim patente a estabilidade própria da associação para a prática do crime de tráfico, hipótese não afastada por nenhum elemento de prova existente nos autos.<br>A defesa técnica, por sua vez, não trouxe aos autos elementos suficientes a comprovar suas argumentações e descaracterizar o conjunto fático probatório amealhado, conforme determina a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal.<br>Inviável o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, considerando a apreensão do menor no contexto acima, tudo corroborado pela prova oral e documental obtida, em especial o AAAIPAI (doc. 43) e a Guia de Apreensão do Adolescente Infrator (doc. 66)<br>Frisa-se que o adolescente foi regularmente processado no Juízo da Infância e da Juventude, onde julgada procedente a representação e aplicada medida socioeducativa.<br>Como cediço, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, pacífica e sumulada pelo E. STJ (Súmula 500) dão conta de se tratar de um crime formal, de maneira que o simples fato de praticar o crime em concurso com o adolescente é o bastante para incidência da causa de aumento em questão, não sendo necessário questionar se os recorrentes possuíam ingerência sobre o menor ou foram responsáveis pela presença deste no cenário do crime.<br>Desta forma, as circunstâncias em que se deram os fatos, aliados a prova carreada aos autos, não deixam dúvidas sobre a veracidade do narrado na denúncia, tratando-se de quadro probatório firme e seguro para manter a condenação pelos crimes previstos nos arts. 33, caput , e 35, caput c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06.<br>Por incompatibilidade lógico-jurídica, não incide a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas em favor do apelante, considerando não somente o cenário indicando a dedicação a atividades criminosas, mas a condenação concomitante pelo crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, no qual é inerente a dedicação à criminalidade." (e-STJ, fls. 45-50; sem grifos no original)<br>A sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:<br>"2.2. Do crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei nº 11.343/2006).<br>Ao seu turno, entendo que restou demonstrada a materialidade e autoria do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006). Explica-se.<br>O artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 tipifica a conduta de "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei".<br>Como se observa, o núcleo do tipo penal é a associação, que exige a estabilidade e a permanência dos agentes para a sua caracterização, requisitos que deverão ser efetivamente comprovados, para que a conduta seja devidamente tipificada.<br>Reforçando o exposto, são as lições de Cleber Masson e Vinicius Marçal:<br>"No art. 35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o liame associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006.<br>Em síntese, é consabido que, para a caracterização do delito de associação para o narcotráfico, faz-se imprescindível "o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". (Masson, Cleber Lei de drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal; prefácio Samuel Sales Fonteles; apresentação Benedito Torres Neto. - 3. ed. rev. atual e ampl. - Rio de Janeiro: Método, 2022, p. 174) Vale registrar, ainda, que o C. STJ e o E. TJRJ também exigem a prova da estabilidade para a condenação no delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006. Confira-se:<br> .. <br>Deveras, como visto no recentíssimo acórdão proferido pelo STJ, não é possível a condenação pelo crime de associação para o tráfico pelo simples fato de a prisão ter sido realizada em área dominada por facção criminosa.<br>Ocorre que, no caso concreto, a argumentação da acusação não se respalda tão somente na comercialização de drogas em área ocupada por facção criminosa.<br>Em seus depoimentos, os policiais foram firmes em afirmar que o Réu foi abordado com um rádio transmissor, confirmado pelo auto de apreensão de fls. 27/28.<br>Com efeito, é sabido que, por si só, portar um rádio comunicador não pode ser considerado um crime. Todavia, dentro de um cenário de traficância, a utilização do rádio comunicador se revela um instrumento importante na consecução da prática delitiva.<br>Inclusive, em recentes acórdãos, o E. TJ/RJ vem reconhecendo a caracterização do delito de associação ao tráfico de drogas quando da apreensão do Réu portando rádios comunicadores.<br> .. <br>Uma vez mais, destaca-se que a defesa não produziu qualquer prova suficiente a infirmar a versão dada pelos policiais, dado que o Réu afirmou em juízo que manteria o rádio comunicador por força de perseguição policial.<br>Portanto, o réu deverá ser condenado pelo artigo 35 da Lei nº 11.343/2006." (e-STJ, fls. 70-74; sem grifos no original)<br>Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).<br>No caso, à míngua de exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que os elementos apontados pelas instâncias ordinárias não evidenciam, de forma concreta, a prévia e habitual reunião entre o paciente e outros integrantes da facção TCP para o exercício reiterado do tráfico, limitando-se a um único episódio decorrente de denúncia), fuga ao avistar a guarnição, ingresso no apartamento franqueado pelo corréu Diego e subsequentes apreensões  70 g de cocaína em 62 pinos e um rádio comunicador em poder do paciente  , sem indicação de atos coordenados, divisão de tarefas, temporalidade do vínculo ou prova objetiva de comunicação estruturada entre integrantes.<br>Diante desse quadro, os elementos narrados  dominância territorial da facção TCP, a fuga e a apreensão dos entorpecentes e do rádio comunicador  não bastam para evidenciar o animus associandi exigido pelo tipo do art. 35, impondo a absolvição quanto à associação diante da dúvida razoável sobre a estabilidade e permanência do suposto vínculo.<br>Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, a absolvição do réu é medida que se impõe.<br>A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa.<br>2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual em decorrência do lugar onde a prisão em flagrante ocorreu, conhecido por ser dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, bem como em virtude do rádio comunicador e da quantidade de entorpecentes apreendidos, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas.<br>3. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 909.090/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. CONSTATA FLAGRANTE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PLURALIDADE DE AGENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes.<br>3. Na hipótese, verificou-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros indivíduos não identificados.<br>A condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 está amparada, somente, na presunção do paciente estar associado com outros traficantes, por ter sido surpreendido, após confronto armado com os policiais, em local conhecido por ser dominado pela facção criminosa "Comando Vermelho", na posse de 4 porções de maconha (55g), 40 de cocaína (40g), além de um rádio transmissor e uma pistola Taurus, calibre .380, municiada com sete munições intactas.<br>4. Sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação em decorrência da falta de comprovação de uma das elementares do tipo - pluralidade de agentes -, a absolvição do paciente pelo crime de associação é medida que se impõe.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 856.225/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>Ademais, conforme se verifica, o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação.<br>Portanto, atendidos todos os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, certificada a primariedade e os bons antecedentes do paciente e sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.<br>A propósito, cito os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso que manteve a pena-base dos recorrentes em razão da quantidade de droga apreendida e afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. Os recorrentes foram condenados por tráfico de drogas, com apreensão de 186g de maconha, e absolvidos do delito de associação para o tráfico. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o aumento da pena-base e se os recorrentes fazem jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a primariedade e a ausência de envolvimento com organização criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>4. A quantidade de droga apreendida, 186g de maconha, não é suficiente para justificar o aumento da pena-base, devendo ser afastado o vetor do art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3.<br>6. A primariedade dos recorrentes e a pequena quantidade de droga apreendida corroboram para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso provido para afastar o vetor do art. 42 da Lei de Drogas da pena-base e aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando as penas finais para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base. 2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.340.864/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12.03.2024;<br>STJ, AgRg no AREsp 2.407.117/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 27.02.2024.<br>(REsp n. 2.052.165/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Não subsistindo a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. deve ser mantida a decisão impugnada que reconheceu em benefício do réu o tráfico privilegiado.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 855.050/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na terceira etapa, mantenho em 1/6 o aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, e fixo em 2/3 a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.<br>O regime prisional, também, deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Por fim, quanto ao cabimento do art. 28-A, CPP, não assiste razão à defesa.<br>Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, observa-se que em 14/11/2025, foi certificado o trânsito, com baixa definitiva, na presente Ação penal n. 0005181-41.2021.8.19.0066.<br>O entendimento desta Corte, amparado na recente decisão do STF, no julgamento do Habeas Corpus n. 185.913/DF, é pela impossibilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal após o trânsito em julgado da condenação, conforme a hipótese dos autos.<br>Confira: "Se houve o trânsito em julgado da condenação, está concluída a persecução penal, sendo descabido falar em proposta para de acordo para que não ocorra a persecução penal, na forma do art. 28-A do Código de Processo Penal" (REsp n. 1.970.966/PR, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 3/10/2022)." (AgRg no RHC n. 205.626/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o réu pelo delito de associação para o tráfico de drogas e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA