ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido não analisou, ainda que implicitamente, a tese da agravante sob o enfoque trazido no recurso especial, ou seja, não se manifestou sobre o direito ao esquecimento, o lapso entre a condenação definitiva e o novo delito, tampouco sua relevância para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A Corte de origem tão somente considerou que a ré ostentava antecedentes. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF.<br>2. As instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação da acusada pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>3. No caso em análise, a recorrente foi flagrada pelos agentes penitenciários, no momento da revista, ao ingressar com entorpecentes em estabelecimento prisional - a prova testemunhal detalha a abordagem e indica a prática do delito de tráfico de drogas. O fracionamento da droga (em 15 porções), a sua ocultação na costura da manta do bebê e o local em que supostamente seria consumido indicam o intuito de difusão ilícita.<br>4. Para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:<br>PALOMA OLIVEIRA DE MORAES agrava da decisão de fls. 369-376, de minha relatoria, em que conheci parcialmente do recurso e, nessa extensão, neguei provimento ao especial.<br>Neste regimental, a defesa sustenta, em síntese, que prequestionou a tese do direito ao esquecimento, ao argumentar que "a discussão acerca da relevância jurídica de condenações anteriores - notadamente antigas e de menor gravidade -para agravar a situação penal da ré foi sim travada no acórdão impugnado, inclusive com menção expressa à condenação anterior por ameaça, utilizada de forma cumulativa para justificar três consequências penais gravosas" (fl 386).<br>Reitera o pedido de absolvição da ré com base nos arts. 386, III, do CPP e 17 do CP, por considerar que se tratou de crime impossível, pela ineficácia do meio, em razão do scanner corporal do presídio.<br>Postula, assim, a reconsideração da decisão ou a submissão do feito ao julgamento colegiado, a fim de que seja provido o especial.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido não analisou, ainda que implicitamente, a tese da agravante sob o enfoque trazido no recurso especial, ou seja, não se manifestou sobre o direito ao esquecimento, o lapso entre a condenação definitiva e o novo delito, tampouco sua relevância para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A Corte de origem tão somente considerou que a ré ostentava antecedentes. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF.<br>2. As instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação da acusada pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>3. No caso em análise, a recorrente foi flagrada pelos agentes penitenciários, no momento da revista, ao ingressar com entorpecentes em estabelecimento prisional - a prova testemunhal detalha a abordagem e indica a prática do delito de tráfico de drogas. O fracionamento da droga (em 15 porções), a sua ocultação na costura da manta do bebê e o local em que supostamente seria consumido indicam o intuito de difusão ilícita.<br>4. Para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):<br>Apesar dos esforços perpetrados pela ora agravante, não constato fundamentos suficientes a infirmar o decisum agravado, que deve ser mantido.<br>Inicialmente, reitero, conforme detalhei na decisão monocrática, quanto à suposta violação dos arts. 59 do CP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que o Tribunal estadual não examinou a tese da agravante sob o enfoque trazido no recurso especial, ou seja, não se manifestou sobre o direito ao esquecimento, o lapso entre a condenação definitiva e o novo delito, tampouco sua relevância para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A Corte de origem tão somente considerou que a ré ostentava antecedentes.<br>Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, uma vez que a questão não foi examinada pelo Tribunal a quo. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento.<br>No que concerne à negativa de vigência dos arts. 386, III, do CPP, 17 do CP, 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006, rememoro que o Tribunal de origem manteve a condenação da ré, pelo delito de tráfico de drogas realizado no interior de estabelecimento prisional, sob os seguintes fundamentos (fls. 275-280, destaquei):<br>Saliento que não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico, que é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal, para que o crime se configure, tanto que o recurso almeja apenas a absolvição com fundamento na atipicidade da conduta, sustentando tratar-se de crime impossível. O artigo 17, do Código Penal, dispõe que: "não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".<br>Ocorre que o meio utilizado para a prática do delito não era absolutamente ineficaz, como pretende a defesa. Como se sabe, a existência de agentes penitenciários, vigilância, revista, e outras formas de fiscalização em estabelecimentos prisionais, como o scanner corporal, não são capazes de impedir a totalidade das ações delitivas, haja vista a quantidade de drogas, celulares e outros instrumentos proibidos que, lamentavelmente, entram nos estabelecimentos prisionais diuturnamente. No caso em apreço, visando burlar a segurança do estabelecimento prisional, as porções de haxixe foram escondidas em uma peça de roupa (manta infantil, envolvia a filha de sete meses), não se podendo falar em ineficácia absoluta do meio, de sorte que não se sustenta a tese defensiva de atipicidade da conduta. E, no caso dos autos, embora a quantidade de haxixe apreendida seja inferior aos 40 gramas fixados pelo STF, as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que não se destinava a consumo próprio, mas sim ao tráfico ilícito.<br> .. <br>Sobre o tema, transcrevo trecho de voto do E. Desembargador Nelson Fonseca Júnior: "E não há falar-se em crime impossível, já que o meio utilizado pela acusada não era absolutamente ineficaz, na medida em que ela poderia perfeitamente ter burlado a atenção das agentes penitenciárias e ingressado no local sem ser descoberta. De fato, é notório e não há como se negar a existência de drogas em presídios, e que grande parte delas ingressa da forma descrita nestes autos. Além do mais, independentemente do sucesso da empreitada, a acusada efetivamente já trazia consigo a droga para ingressar no estabelecimento prisional, para fins de tráfico, consumando o delito, que é de natureza permanente". (TJSP; Apelação Criminal 1500295-33.2018.8.26.0583; Relator (a): Nelson Fonseca Junior; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Prudente - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/11/2020). E, no caso dos autos, embora a quantidade de haxixe apreendida seja inferior a 40g fixados pelo STF no Tema 506, as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que não se destinava a consumo próprio, mas sim ao tráfico ilícito. Observo que deve ser esclarecido que o Tema 506 do STF não torna absoluta a exclusão da ilicitude em casos de apreensão de até 40 gramas de maconha, consignando-se na referida tese que "(..)5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio (..)", sendo exatamente esse o caso dos autos.<br> .. <br>A autoria do delito, é igualmente, incontroversa.<br>Em depoimento administrativo, a ré permaneceu silente. Em juízo, negou os fatos, dizendo ser usuária de maconha e que estava levando a droga para ser usada no presidio. Embora a apelante tenha negado o crime, os depoimentos das testemunhas agentes penitenciários Cláudia Cristina Souza Grespan e Ana Cristina Martos de Carvalho de Araújo descreveram a dinâmica dos fatos, uníssonas e coesas. Disseram que ao realizarem um procedimento de revista aos visitantes dos reeducandos, passaram o body scanner em Paloma e perceberam 15 porções de haxixe escondidas na manta de seu bebê de sete meses, cor de rosa e as drogas estavam acomodadas na costura. Questionada, a ré confessou que levava drogas para seu amásio, o detento Jhonatas Guilherme da Silva (condenado por crime de tráfico de drogas). Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos agentes ouvidos são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante. Demais disso, o fato de ser agentes de segurança, só por só, igualmente não invalida o seu testemunho, porquanto ele não está impedido de depor e se sujeita a compromisso como outra testemunha qualquer. Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-lo. De mais a mais, a defesa da apelante não fez prova alguma, ônus que lhe competia, por força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.<br>Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia da droga em si para a sua caracterização. Restou devidamente comprovada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a conduta foi praticada nas dependências de estabelecimento prisional e o local de revistas integra a unidade prisional. Inviável, portanto, o pleito absolutório e desclassificatório, uma vez que bem delineada a responsabilidade criminal da acusada.<br>Uma vez mais, reafirmo que, pelo trecho transcrito e, sobretudo, pela leitura atenta do acórdão recorrido, as instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação da acusada pelo crime disposto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso em anál ise, a recorrente foi flagrada pelos agentes penitenciários, no momento da revista, ao ingressar com entorpecentes em estabelecimento prisional - a prova testemunhal detalha a abordagem e indica a prática do delito de tráfico de drogas. Em que pese a defesa sustente que o entorpecente se destinava a consumo pessoal, considero que o fracionamento da droga (em 15 porções), a sua ocultação na costura da manta do bebê e o local em que supostamente seria consumido indicam o intuito de difusão ilícita.<br>Relembro, por oportuno, que a jurisprudência deste Superior Tribunal é firme ao asseverar que os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o pálio do contraditório e corroborados pelos demais elementos de prova.<br>Exemplificativamente:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais.<br>Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas.<br>5. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 17/2/2023)<br>Em arremate, para alterar tal conclusão, como pugna o recurso especial, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Ilustrativamente:<br> ..  1. Afastar a condenação imposta pela instância antecedente, a fim de absolver os recorrentes por insuficiência de provas de autoria, demanda o reexame do caderno fático-probatório dos autos, o que é vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br> ..  6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para reduzir as penas dos recorrentes pelo crime de roubo.<br>(REsp n. 1.202.111/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/3/2016)<br>Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão da decisão ora recorrida .<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.