DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 1859/1865) contra a decisão de fls. 1833/1836, que inadmitiu o recurso especial interposto por RICARDO ALVA RENGA BLUMER, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (e-STJ, fls. 1462/1495).<br>No recurso especial inadmitido, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos: art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 59, do Código Penal; e, para a consequência, art. 44, inciso II, do Código Penal (e-STJ, fls. 1716/1728).<br>Pleiteia, em primeiro lugar, o restabelecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, afirmando que a motivação do acórdão recorrido, baseada na quantidade e diversidade de drogas, no transporte interestadual e na suposta incompatibilidade econômica, contraria a lei federal e não constitui fundamento idôneo para afastar o redutor (e-STJ, fls. 1716/1725).<br>Em sequência, aponta negativa de vigência ao art. 33, § 2º, alínea "b", e ao art. 59 do Código Penal na fixação do regime inicial, sustentando que, com pena-base no mínimo legal e quantum inferior ao teto legal para regime intermediário, deve ser fixado o regime semiaberto, embora no petitório inicial tenha requerido regime aberto (e-STJ, fls. 1716/1718, 1725/1727).<br>Por fim, requer, como corolário das teses anteriores, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se o quantum permitir, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal, e o alinhamento do acórdão recorrido à jurisprudência sobre a Súmula 440/STJ e as Súmulas 718 e 719 do Supremo, com reforma da dosimetria e do regime inicial (e-STJ, fls. 1716/1718, 1726/1727).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1833/1836), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 1859/1865).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo de Ricardo Alvarenga Blumer (e-STJ, fls. 1910/1922).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar as apelações criminais, afastou a incidência do privilégio no tráfico consoante trechos a seguir transcritos:<br>"a) as penas-bases foram benevolentemente fixadas no mínimo legal; ou seja, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Como já observado, a Juíza de origem foi benevolente pois os réus transportavam grande quantidade de entorpecentes, parte dos quais dos mais potentes que existem (cocaína).<br>Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a elevação das penas- base, com lastro na quantidade e na variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.<br>Imperioso, assim, que se aumente as penas-base na proporção de 1/6, fazendo com que atinjam o montante de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>b) na segunda fase, a reprimenda se manteve inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, a Magistrada de 1º Grau não deveria ter aplicado o redutor de pena previsto no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois restou plenamente comprovado que Ricardo não era neófito na prática do tráfico de entorpecentes e se dedicava à essa atividade criminosa.<br>Tanto que insistiu com Guilherme para que transportassem invulgar quantidade de entorpecentes do Estado do Paraná para o Estado de São Paulo.<br>Não se desconhece a existência de jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como do Pretório Excelso, neste último inclusive com decisão tomada sob regime de repercussão geral,4 no sentido de que considerar-se a quantidade e a variedade do entorpecente na 1ª e na 3ª fase da dosimetria configuraria bis in idem. Não se pode, todavia, olvidar serem também numerosas as decisões de ambas as Cortes em sentido contrário, estando ainda a Jurisprudência dividida a esse respeito.<br>O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina, com efeito, que, na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente, quanto a personalidade e a conduta social do agente.<br>A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não só pode como deve ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.<br>Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor ou estabelece-lo em patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.<br>Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.<br> .. <br>No que concerne especificamente à questão da dosimetria das penas em caso de tráfico, pondere-se ainda que, mesmo em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não será sempre necessário que se utilize ele da constatação quanto a ser o tóxico de uma variedade mais nociva ou em quantidade mais vultosa para afastar-se o redutor, podendo valer-se o Julgador de outro fundamento, para evitar-se o questionável argumento do bis in idem. Ocorre que a posse e a movimentação de tal volume de substância estupefaciente exigem estruturação e capacidade econômica incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante.<br>No caso concreto o sentenciado declarou trabalhar como motorista de funerária, percebendo R$ 2.000,00 por mês (fls. 23); ou seja, tem-se que ele simplesmente não comprovou possuir capacidade econômica mínima para adquirir, por seus próprios meios, os entorpecentes apreendidos; essa constatação, associada às circunstâncias de sua prisão (transportando as substâncias ilícitas da cidade de Foz do Iguaçu, no Estado do Paraná, para o município de Barretos, no Estado de São Paulo, tendo sido abordado já no Estado de São Paulo), é indicativa de que ele se dedicava habitualmente a atividades criminosas.<br> .. <br>Ainda na terceira fase da dosimetria, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, elevando-se, portanto, à razão de 1/6, o subtotal obtido na fase anterior.<br>Chega-se, assim, a um total final de 05 anos e 10 meses de reclusão e de 583 dias-multa, tornado definitivo, ante a ausência de circunstâncias modificadoras outras." (e-STJ, fls. 1.482-1491, destaquei)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, observo que a Corte de origem obstou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendida com os réus e por estarem transportando a droga de Foz do Iguaçú/PR para Barretos/SP.<br>Todavia, esses elementos se mostram inidôneos para afastar o privilégio.<br>Em um prisma inicial, a interestadualidade do delito já ensejou o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, e não pode servir para afastar o privilégio. Ademais, esse fator não comprova por si só a habitualidade no comércio ilícito de drogas.<br>Quanto ao segundo fundamento, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>Destarte, diante da primariedade e dos bons antecedentes, a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve ser reconhecida, tal qual já reconhecida pelo Juízo de 1º grau.<br>Fixo a fração máxima de redução considerando que o vetor relativa à quantidade e natureza das drogas já foi considerada para recrudescer a pena-base.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base 1/6 acima do mínimo legal.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.<br>Na  terceira  fase,  aplico  a  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  em  2/3 e preservo o aumento de 1/6 relativa à causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06<br>Assim, torno definitiva a reprimenda do agravante em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, somados ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, mas havendo as circunstâncias judiciais sido consideradas desfavoráveis ao ora agravante, o regime semiaberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, vedo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.)<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso; e (iv) existe a possibilidade de confissão por parte do acusado.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conh eço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando a pena do agravante para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto, somados ao pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, determino a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA