DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS FERNANDO DA SILVA SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO PROVIDO. I. Caso em Exame 1. O Ministério Público recorreu contra a decisão que concedeu a progressão ao regime semiaberto ao sentenciado Marcos Fernando da Silva Santos, sem considerar falta disciplinar não reabilitada e sem a realização do exame criminológico. O agravado cumpre pena por crimes de furto e corrupção de menor, com faltas graves anotadas em seu prontuário. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) a necessidade de exame criminológico para progressão de regime, conforme a Lei nº 14.843/2024, e (ii) a aplicação de normas sobre reabilitação de faltas disciplinares. III. Razões de Decidir 3. A Lei nº 13.964/19, que alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, prevalece sobre normas administrativas, permitindo reabilitação antes de 12 meses. 4. A Lei nº 14.843/2024, que exige exame criminológico, não retroage para prejudicar sentenciados por crimes anteriores à sua vigência, mas a perícia pode ser determinada com base em elementos concretos dos autos, mesmo na vigência da norma anteror. 5. O reeducando registra duas faltas disciplinares de natureza grave, possuindo histórico prisional desfavorável, que recomenda a realização do exame criminológico. IV. Dispositivo e Tese 6. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A Lei nº 13.964/19 permite reabilitação antes de 12 meses. 2. A exigência de exame criminológico pela Lei nº 14.843/2024 não retroage para casos anteriores. Legislação Citada: Lei nº 13.964/2019, art. 112, § 7º; Lei nº 14.843/2024, art. 112, § 1º; CF/1988, art. 5º, XL. Jurisprudência Citada: STJ, RHC nº 200.670/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 20.08.2024; STF, HC nº 240.770, Rel. Min. André Mendonça, decisão monocrática, j. 28.05.2024.<br>Consta dos autos que foi cassada a decisão que havia concedido progressão de regime ao paciente, com determinação de realização de exame criminológico para posterior análise do requisito subjetivo necessário à concessão do benefício executório.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o paciente preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime, tendo readquirido o bom comportamento, nos termos do art. 112, § 7º, da LEP, não sendo possível utilizar falta disciplinar antiga como óbice atual à concessão do benefício.<br>Alega que não há fundamentação idônea para a determinação de realização de exame criminológico, porque a exigência foi imposta de forma automática, sem elementos concretos individualizados que indiquem a necessidade da medida excepcional.<br>Defende que o art. 112, § 1º, da LEP, com a redação conferida pela Lei n. 14.843/2024, não pode ser aplicado retroativamente, por se tratar de lei penal mais gravosa, sendo indevida a exigência de exame criminológico em execução fundada em fatos anteriores à alteração normativa.<br>Argumenta que a obrigatoriedade do exame criminológico é inconstitucional, por violar a individualização da pena e por condicionar a progressividade a instrumento sem validação científica, criando morosidade indevida na execução e agravando a superlotação carcerária.<br>Expõe que o acórdão de origem extrapolou os limites do controle revisional e vulnerou a competência do Juízo da Execução, ao impor condição universal e necessária à fruição do direito sem base empírica nos autos.<br>Afirma que a regressão ao regime mais gravoso ocorreu sem fato novo e esvaziou o princípio da não culpabilidade, configurando constrangimento ilegal.<br>Requer, em suma, o restabelecimento da progressão de regime.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto às controvérsias apresentadas:<br>No caso vertente, como o agravado cumpria, ao tempo da decisão recorrida, pena por delitos cometidos em 03 de julho de 2022, 02 de dezembro de 2022, 19 de maio de 2023 e 13 de março de 2024 (fls. 29/31), antes, portanto, da vigência da Lei nº 14.843/2024, que promoveu as citadas alterações na Lei de Execução Penal, tornando obrigatória a realização do exame criminológico para fins de progressão de regime, e já descontou o lapso necessário de sua pena para a progressão, bem como readquiriu a boa conduta carcerária, nos termos do que dispõe o artigo 112, § 7º, da Lei de Execução Penal, a novel legislação não pode retroagir para regular o caso em análise, por criar condição para a concessão do benefício não prevista na lei à época da prática da infração.<br> .. <br>Nada obstante, na hipótese vertente era de rigor a submissão do agravado ao exame criminológico, por ter ele anotações de duas infrações disciplinares recentes, de natureza grave, a última delas por desobediência, datada de 10 de outubro de 2024 (fl. 38), razão pela qual se revelou de fato prematura a respeitável decisão proferida em primeira instância, que deferiu a progressão sem nem mesmo submeter o agravado à avaliação criminológica, que se impunha na hipótese em função do desfavorável histórico prisional do ora agravado (fls. 34-36).<br>A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a natureza dos crimes praticados, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não justificam a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME CRIMINOLÓGICO (AVALIAÇÃO COMPLEMENTAR), EM RAZÃO DA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS, DA LONGA PENA A CUMPRIR E DO HISTÓRICO PRISIONAL DO APENADO. FALTA GRAVE REABILITADA . AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N. 439 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Lei n. 10.792 - que alterou, em 2003, a redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais - afastou a obrigatoriedade do parecer da Comissão Técnica de Classificação e a submissão do condenado a exame criminológico para a concessão de progressão de regime e livramento condicional, cabendo ao magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso concreto, podendo, por isso, determinar a realização da perícia, se entender necessário, ou mesmo negar o benefício, desde que o faça fundamentadamente, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição da República.<br>2. No caso, o Agravado possui anotação de 01 (uma) falta disciplinar grave prática na data de 17/07/2015 e reabilitada em 17/08/2016 (fl. 37). Além disso, consoante acostado aos autos, realizado o exame criminológico, o Apenado obteve resultado favorável (fls. 46 e 50).<br>3. A negativa do benefício com determinação de novo exame criminológico, com a participação de médico psiquiatra, baseada apenas na longa pena a cumprir e na natureza dos crimes praticados, não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, sedimentada no sentido de que sejam declinados elementos concretos, ocorridos durante o cumprimento da pena, que apontem desabono ou demérito do Apenado, para se aferir negativamente o requisito subjetivo para a progressão de regime, bem como a realização de exame criminológico.<br>4. Incidência da Súmula n. 439 desta Corte: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 828.102/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30.8.2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: "A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."<br>3. A Corte de origem cassou a decisão que havia progredido o paciente ao regime semiaberto, determinando a realização de exame criminológico, com base em argumento idôneo, qual seja, a ausência do requisito subjetivo, consubstanciado no histórico prisional conturbado do apenado, que ostenta a prática de faltas graves recentes.<br>4. O "atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional" (AgRg no HC 426201/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, Dje 12/6/2018).<br>5. Para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.<br>6. Agravo regimental desprovido, com recomendação de celeridade na confecção do exame criminológico. (AgRg no HC n. 814.112/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24.8.2023.)<br>Ainda no mesmo sentido: AgRg no HC n. 857.753/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27.10.2023; AgRg no HC n. 787.782/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023; AgRg no HC n. 763.419/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023.<br>Nessa linha, o acórdão impugnado está em conformidade com essa orientação, uma vez que a determinação de realização do exame criminológico tem por base fundamentação idônea, pois relacionada ao comportamento do apenado durante a execução da pena, concernente à prática de faltas graves em 13.03.2024 e 10.10.2024.<br>Quanto à alegação de inconstitucionalidade da obrigatoriedade de exame criminológico, com aplicação do regramento do art. 112, § 1º, da LEP, na redação conferida pela Lei n. 14.843/2024, bem como de não poder ser aplicado retroativamente, a legislação sequer foi aplicada, como se verifica da decisão que considerou que não poderia ser apl icável ao caso o que, por conseguinte, conduz à falta do interesse de agir, nesse ponto.<br>Sobre o tema, destaco os seguintes julgados desta Corte:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE NO MÍNIMO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Quanto ao vínculo associativo estável e permanente necessário à configuração do delito do art. 35 da Lei de Drogas, as instâncias ordinárias asseveraram que os policiais, após denúncias anônimas, passaram a monitorar o imóvel e presenciaram o ora agravante junto com o corréu Kennedy por inúmeras vezes, convivendo pacificamente, inclusive no dia dos fatos, em que foram apreendidas 9 porções de maconha (18,25g) e 57 de cocaína (68,92g).<br>A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.<br>2. Resta constatada a falta de interesse de agir da defesa no tocante à alegação de que as penas-base teriam sido majoradas de forma desproporcional, pois, ao que consta dos autos, as basilares foram fixadas no mínimo legal para ambos os delitos.<br>3. Diante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.<br>Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.<br>4. Considerando a fixação das penas-base no mínimo, a primariedade do agravante e o quantum de pena, não superior a 8 anos, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33 c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP.<br>5. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto.<br>(AgRg no HC n. 882.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA NA ORIGEM. NÃO CABIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES DO STJ. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. ERRO GROSSEIRO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Concedida, na origem, a ordem de habeas corpus, não é cabível recurso ordinário, a teor do disposto no art. 105, II, alínea "a", da Constituição Federal, por ter sido, a decisão, concessiva do writ.<br>2. Não existe dúvida objetiva, na doutrina ou na jurisprudência, acerca da interposição de recurso ordinário contra acórdão concessivo da ordem de habeas corpus, em razão da expressa previsão constitucional do cabimento da medida. Configurado o erro grosseiro, incabível a aplicação do princípio da fungibilidade.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no RHC n. 192.585/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA