DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO LOPES DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proferido na Apelação Criminal n. 5020076-70.2020.8.21.0010/RS.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa, substituída por duas sanções restritivas de direitos.<br>Inconformados, Ministério Público e Defesa apelaram. O Tribunal de origem negou provimento aos recursos Contudo, de ofício, suspendeu a eficácia do acórdão até a resolução quanto ao acordo de não persecução penal (fls. 53-64).<br>Neste writ, o impetrante sustenta, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) em sua fração máxima, argumentando que a quantidade de entorpecente foi utilizada para exasperar a pena-base, não podendo ser novamente valorada na terceira fase da dosimetria.<br>Requer, em liminar e no mérito, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, ressalto que, conforme o entendimento consolidado desta Corte, as disposições contidas nos arts. 64, inciso III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam a prerrogativa do relator de apreciar liminarmente, em habeas corpus ou recurso em habeas corpus, a pretensão que esteja em conformidade com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou, ainda, que as contrarie, v.g. AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.<br>Assim, passo a analisar diretamente o pedido formulado na insurgência.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; STJ, AgRg no HC n. 904.291/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025; STF, HC 260.108 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2025, publicado em 19/9/2025 e STF, HC 257524 AgR, Relator(a) Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 12/8/2025, publicado em 18/8/2025).<br>De qualquer modo, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Com relação à fixação da pena, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça a reconhece como um ato de discricionariedade do julgador, que deve se orientar pelas particularidades do caso e pelas condições subjetivas do agente. Nesse sentido, a revisão da dosimetria por esta Corte somente se afigura possível nas hipóteses em que ficar caracterizado o desrespeito aos parâmetros legais ou, ainda, quando evidenciada uma desproporcionalidade flagrante.<br>Ademais, impende salientar que o réu não detém direito subjetivo à aplicação de uma fração específica para a exasperação da pena-base por cada circunstância judicial sopesada negativamente (a exemplo dos critérios de 1/6 ou 1/8), bastando que o aumento implementado se revele proporcional.<br>Ainda, com relação ao delito de tráfico de drogas, observa-se que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, por ocasião da fixação das penas, deverá necessariamente considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, além da personalidade e da conduta social do agente.<br>No caso em análise, o Tribunal a quo manteve a exasperação da pena-base, diante do desvalor da vetorial da natureza do entorpecente, dado que a acusada guarnecia entorpecente de grande potencial lesivo, o que está em conformidade com o art. 42 da Lei n.º 11.343/06, pelo que mantenho a pena-base como fixada na sentença (fl. 61).<br>Contudo, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema Repetitivo n. 1.262, firmou orientação vinculante de que configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza, razão pela qual é vedada a exasperação da pena-base fundada apenas na nocividade do entorpecente (como crack ou cocaína) em apreensões irrisórias, aplicando-se diretamente o princípio da proporcionalidade para afastar o incremento da reprimenda inicial.<br>Por oportuno, confira-se a ementa do referido precedente:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>(REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.)<br>Na situação dos autos, a quantidade de substância entorpecente apreendida - 4g (quatro gramas) de crack - não legitima o aumento da pena-base, por não exceder os elementos inerentes ao tipo penal.<br>No que se refere à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Juízo sentenciante ressaltou que  p resente, no caso, a redutora do tráfico privilegiado, consoante prevê o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, na medida em que não há provas de ser o réu dedicado à prática de crimes, nem de estar compondo organização criminosa, reduzo a sua pena em 1/2, tendo em vista a apreensão de droga de elevado poder viciante, mas em pouca quantidade (fl. 27).<br>O Tribunal de origem, por usa vez, consignou o seguinte (fl. 61):<br>O Ministério Público pugna pelo afastamento do tráfico privilegiado. Em recente Tese firmada em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em observância da presunção de inocência.<br>Outrossim, a quantidade de drogas apreendidas, quando analisada isoladamente, também não pode afastar a incidência da minorante, podendo servir para o incremento da pena base ou como modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/064 .<br>Não é essa a minha posição, porquanto da leitura do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, extraio a necessidade de requisitos que são cumulativos, destacadamente a (i) primariedade e os (ii) bons antecedentes, afora outros, aqui não importantes. Assim, mesmo naquelas hipóteses que não se possa acoimar o acusado de detentor de maus antecedentes, avaliação essa que é negativa, pressupondo, contudo, decisões imutáveis, nem por isso terá o réu, necessariamente, bons antecedentes, que é, a meu sentir, um juízo de avaliação positiva, exigido para a incidência do privilégio, e que não se apresenta se o sujeito responde a processos criminais, ainda que não julgados, mormente se concernentes, esses também, ao tráfico de drogas. Numa tal situação, de mero processo em andamento, o acusado não terá maus antecedentes; tampouco, entrementes, serão os seus antecedentes bons, e, justo por isso, não lhe adviria deste dado concreto qualquer prejuízo, porém não lhe seria pertinente a incidência do benefício, que é a causa de diminuição de pena.<br>Essa, entretanto, contra meu gosto, não é a jurisprudência dominante, que acaba equiparando acusados em situações bastante distintas, sendo certo que, parece evidente, melhor é nessa hipótese ressalvar meu entendimento pessoal e dar curso ao alvitre que se sedimentou.<br>Desse modo, adequada a aplicação do tráfico privilegiado, na fração de 1/2, conforme fundamentada na sentença, não sendo caso de afastar a causa de diminuição.<br>Como se observa, a minorante prevista para o tráfico privilegiado foi aplicada na fração de metade em razão da natureza da droga apreendida.<br>Com efeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. 1.887.511/SP, estabelecendo que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não constituem, isoladamente, fundamentos suficientes para obstar a aplicação do redutor especial.<br>Na referida ocasião, foi expressamente ressalvada a viabilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo admissível, nesta última hipótese, sua consideração ainda que representem os únicos elementos probatórios disponíveis, desde que não tenham sido previamente sopesados na primeira fase do cálculo da reprimenda, conforme se extrai da ementa do mencionado precedente:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.<br>(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022; grifamos.)<br>Contudo, na espécie, verifica-se que a quantidade de substância entorpecente apreendida (4g de crack) não se mostra elevada a ponto de justificar a modução da fração de redução da pena pela incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Passa-se, assim, ao redimensionamento das penas:<br>Na primeira fase de aplicação da pena, afastada a análise desfavorável das circunstâncias do crime, fica a pena-base do paciente estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, incide o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3 (dois terços), de modo que a reprimenda definitiva do paciente fica concretizada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Mantenho o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos termos estabelecidos na sentença condenatória.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão, mantido, no mais, o édito condenatório.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA