DECISÃO<br>A controvérsia foi bem relatada pelo Parquet Federal em seu parecer, in verbis (e-STJ fls. 216/217):<br>Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido na apelação criminal n. 5001200-72.2025.8.24.0539/SC.<br>O recorrente foi condenado à pena quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 416 dias-multa, no valor mínimo legal, pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. .<br>A Defesa apelou da sentença condenatória. O TJ/SC negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, C/C § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. INSURGÊNCIAS DOSIMÉTRICAS. TERCEIRA FASE. PLEITEADA A REFORMA DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/06, PARA O GRAU MÁXIMO DE 2/3. INVIABILIDADE. PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE QUE EMPRESTAM CONTORNOS DE MAIOR CENSURABILIDADE À MERCANCIA ILÍCITA EMPREENDIDA PELO RÉU, COM ENFOQUE NA QUANTIDADE EXORBITANTE DO ENTORPECENTE TRANSPORTADO. PATAMAR MÍNIMO ADOTADO SENTENCIALMENTE (1/6) QUE SE MOSTRA ADEQUADO À ESPÉCIE. PLEITOS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. QUANTUM DE PENA IRROGADO INCOMPATÍVEL COM TAIS PROVIDÊNCIAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 33, § 2º, ALÍNEA "B", E 44, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (f. 151).<br>Em seguida, a Defesa interpôs recurso especial, com fundamento na alínea "a", do art. 105, III, da CF, em que aponta violação aos arts. 33, §4º e 42 da Lei n. 11.343/06 e art. 315, §2º, IV e VI, CPP. Sustenta a "desproporcionalidade da fração aplicada, pois a quantidade não se revela "exorbitante" quando comparada a outros precedentes, e o acórdão não fundamentou adequadamente por casos objetivamente mais graves"; que apesar da quantidade da droga, sua nocividade é mínima e não justifica a aplicação da fração de diminuição da pena o percentual de apenas 1/6.Requer a aplicação da fração de 2/3, com redimensionamento da pena e abrandamento do regime prisional (f. 179-197).<br>Contrarrazões do MP/SC às f. 199-205.<br>O recurso foi admitido na origem (f. 206-207).<br>Opinou, então, o órgão ministerial, pelo não provimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A irresignação não ultrapassa o juízo de admissibilidade.<br>Inicialmente, a argumentação sobre a necessidade de fundamentação para se utilizar a quantidade de droga na primeira fase com preponderância à terceira fase, do modo como ora debatido no apelo extremo, não foi tratada de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESP N. 1341370/MT. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A tese acerca da incidência da atenuante da confissão e sua posterior compensação com a agravante da reincidência não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282 do STF.<br> .. <br>3. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, redimensionando a pena para 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 19 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no REsp 1.778.141/RO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03, ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, ART. 157, § 2, I, II E V, DO CP E ART. 155, § 4º, II E IV, DO CP. AGRAVO DE A. M. DA S. S. SUSTENTAÇÃO ORAL NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE. DECISÃO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUMENTO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA PELO NÚMERO DE MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. SÚMULA 443/STJ. REDUZIDA AS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. Carece o recurso especial de A. G. DE J e S. C. DA S. do indispensável requisito do prequestionamento quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.<br> .. <br>7. Agravos regimentais improvidos e habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir as penas dos agravantes relacionadas aos crimes de roubo, ante a inobservância da Súmula 443/STJ, mantido o regime fechado. (AgRg no REsp 1.668.610/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF.<br> .. <br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 980.386/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017.)<br>Outrossim, no que tange à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assentou o Tribunal de origem que (e-STJ fls. 174/175):<br>Insurgindo-se quanto à dosimetria, o réu/apelante almeja a majoração da fração de diminuição relacionada ao privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para o patamar máximo de 2/3 (dois terços), em detrimento da fração mínima de 1/6 (um sexto), lançada sentencialmente.<br>Sem razão, contudo.<br>Em que pese a legislação não esclarecer os fatores a serem analisados na escolha da fração que diminuirá a pena, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução, lembrando, ainda, que o juiz deve pautar-se na prevenção e repreensão da atividade criminosa, verificando, sobretudo, as diretrizes fixadas no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Dessa forma, o simples fato de ser o réu/apelante, por exemplo, primário, portador de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas não é parâmetro apto à aferição do quantum de diminuição mais apropriado ao caso concreto, uma vez que essas circunstâncias já são sopesadas para que se permita a incidência da minorante.<br>Acerca do assunto:<br> ..  Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante" (HC 474.728/SP, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 19/11/2018) RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC - Apelação Criminal n. 0000153-52.2018.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Alexandre d"Ivanenko, j. em 14/02/2019).<br>Extrai-se do decisum que, a Magistrada a quo , ao reservar a análise das circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 à terceira fase da pena, a  m de modular o privilégio no patamar mínimo de 1/6, assim fundamentou: "  ..  Na terceira fase, deve ser reconhecida a minorante elencada no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, considerando que o acusado é primário, ostenta bons antecedentes, e não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre associação criminosa. Desse modo, em que pese o sustentado pela defesa, no sentido de que a maconha, dentre as substâncias ilícitas, é a que apresenta menor potencial lesivo, a elevada quantidade da droga apreendida e a variedade de apresentação da substância indicam razoável a aplicação da redutora em 1/6, razão pela qual fixo a reprimenda definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa." (evento 79, SENT1 - grifo não original).<br>Depreende-se do feito que o acusado foi condenado nas respectivas sanções porque transportava, para fins comerciais, 13 porções fragmentadas maconha skank , com massa líquida de 2.177,0g; 10,8g de haxixe; 4.975,0g de maconha, em cinco porções de ervas compactadas; 20 recipientes contendo resina de THC; 10 cigarros elétricos com substância líquida contendo THC; 2 porções de substância resinosa, de massa bruta total de 141,7g, contendo THC (evento 16, LAUDO1, evento 20, LAUDO1, dos autos da ação penal, e evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 8, do inquérito).<br>De fato, a exorbitante quantidade da droga (mais de sete quilos de erva), somada a apreensão de entorpecentes com alta concentração do princípio ativo (THC) e valor econômico (skank e haxixe ) e, ainda, a amplitude de materiais (resina e substância líquida), impedem a majoração do quantum de minoração estabelecido na sentença, mostrando-se adequado às nuances do feito o patamar mínimo fixado.<br>A diminuição da pena em maior monta, portanto, mostrar-se-ia não recomendável, em razão da execrabilidade dos contornos da conduta praticada. Em casos similares, adotando-se raciocínio aplicável à espécie sob enfrentamento, decidiu-se:<br> .. <br>Consequentemente, mantida incólume a dosimetria, deve-se afastar a pretensão de abrandamento do regime inicial - fixado sentencialmente no semiaberto - em observância ao quantum de pena fixado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal; bem como a pretensão de substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos, pelo não cumprimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Pois bem.<br>A defesa sustenta estarem presentes os requisitos necessários à incidência da causa especial da diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo.<br>Acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Eis a ementa do referido julgado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br> .. <br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022)<br>No caso, portanto, verifico que não assiste razão à defesa. É que, conforme excertos acima transcritos, as instâncias ordinárias mantiveram a pena-base no mínimo legal, ao passo que utilizaram a vetorial natureza e quantidade de droga para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, o que se revela em consonância com o entendimento dessa Corte Superior.<br>Assim, como tal vetorial não foi considerada na fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição na fração de 1/6, tendo em vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas - cerca de 13 porções fragmentadas maconha skank, com massa líquida de 2.177,0g; 10,8g de haxixe; 4.975,0g de maconha, em cinco porções de ervas compactadas; 20 recipientes contendo resina de THC; 10 cigarros elétricos com substância líquida contendo THC; e 2 porções de substância resinosa, de massa bruta total de 141,7g, contendo THC -, fração essa que considero proporcional à espécie.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. REGIME INICIAL S EMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.<br>2. É possível a " .. valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).<br>3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP. Na hipótese, o mais gravoso, é o regime semiaberto.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 793.128/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)<br>Não vislumbro, portanto, a sustentada ilegalidade na dosimetria da pena do agravante.<br>Assim, conheço parcialmente do recurso e, nessa extensão, nego-lhe provimento, nos termos acima delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA