DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MARCIO DE SOUZA DOS ANJOS contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação à lei federal quanto à dosimetria da pena e ao regime prisional, com base no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e nos artigos 33, § 2º, alínea "c", 33, § 3º, 44 e 59 do Código Penal.<br>Alega que o acórdão recorrido, embora tenha reconhecido o tráfico privilegiado, modulou a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6, sem fundamentação idônea, utilizando apenas quantidade e diversidade das drogas apreendidas, o que não seria suficiente para reduzir a fração, especialmente diante de apreensão total de 366,9 g, inferior a 500 g, parâmetro admitido em precedente da Quinta Turma para aplicação da fração máxima.<br>Requer o provimento do recurso, para que seja fixada a redução em 2/3, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da primariedade, dos bons antecedentes e da pena definitiva a ser readequada.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 232-239).<br>O recurso especial foi inadmitido às fls. 241-243, e-STJ. Daí este agravo (e-STJ, fls. 249-254).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, e pela concessão de habeas corpus, de ofício (e-STJ, fls. 283-288).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Conforme se verifica dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa, pelo crime descrito no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.<br>Acerca da fração de redução do tráfico privilegiado, assim constou da sentença e do acórdão recorrido, respectivamente:<br>" ..  Consoante o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Presentes os requisitos para a incidência dessa causa de diminuição de pena.<br>Ã certidão de antecedentes criminais juntada às fls. 28 dos autos revela que o réu é primário e não possui maus antecedentes, satisfazendo, assim, os dois primeiros requisitos previstos no referido dispositivo legal (agente primário e bons antecedentes).<br>A quantidade e variedade de drogas apreendidas, junto com outras circunstâncias, já foram consideradas para reconhecimento da prática de tráfico ilícito de drogas e, apesar de expressivas, tais circunstâncias devem ser consideradas para fixação do patamar de diminuição da pena no mínimo legal, mas não permitem a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>Sendo assim, é de rigor a condenação do réu como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.<br>Passa-se, então, à dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, contraindo a pretensão do apelante. A quantidade e a diversidade de drogas serão levadas em consideração apenas na terceira fase da dosimetria da pena, para que não se incorra em bis in idem.<br>Na segunda fase, não incidem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, contrariando a pretensão do apelante, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (já analisada), no patamar mínimo de 1/6, resultando na pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, acrescida do pagamento de 416 dias-multa, considerando a quantidade e diversidade das drogas apreendidas (53 eppendorfs de COCAÍNA, com massa líquida de 42,3g, 106 "pedras" de COCAÍNA em forma de crack, com massa líquida de 37,4g, 2 comprimidos de ECSTASY (ANFETAMINA), com massa líquida de 0,5g, 5 invólucros plásticos de COCAÍNA, com massa liquida de 6,9g, 5 "papelotes" de MACONHA, com massa líquida de 2g e 75 porções de MACONHA).<br>Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", fixa-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento inicial da pena, tendo em vista o quantum da pena fixado entre 4 e 8 anos de reclusão.<br>O quantum da pena inibe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a concessão de SURSIS, pois ausentes os requisitos previstos, respectivamente, nos artigos 44 e 77 do CP." (e-STJ, fls. 183-184, destaques no original).<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>A despeito da natureza e quantidade de drogas ser elemento preponderante na fixação da basilar, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, é pacífico o entendimento tanto no STJ quanto no STF de que se trata de vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena duas vezes, sob pena de bis in idem.<br>Na hipótese, o Juízo singular deixou de aplicar a natureza e quantidade de drogas apreendidas na primeira fase da dosimetria, tendo deixado sua análise para a benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Portanto, não resta evidenciada dupla valoração, não se podendo falar em ilegalidade na utilização do vetor na modulação do privilégio.<br>De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o reconhecimento do tráfico privilegiado tem como objetivo favorecer os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no Resp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).<br>No caso, segundo se depreende dos autos, foi apreendido com o recorrente "53 (cinquenta e três) eppendorfs de COCAÍNA, com massa líquida de 42,3g, 106 (cento e seis) "pedras" de COCAÍNA em forma de crack, com massa líquida de 37,4g, 2 (dois) comprimidos de ECSTASY (ANFETAMINA), com massa líquida de 0,5g, 5 (cinco) invólucros plásticos de COCAÍNA, com massa liquida de 6,9g, 5 (cinco) "papelotes" de MACONHA (TETRAHIDROCANNABINOL THC), com massa líquida de 2g e 75 (setenta e cinco) porções de MACONHA (TETRAHIDROCANNABINOL THC), com massa líquida de 277,8g" (e-STJ, fl. 176).<br>Neste contexto, a Corte Estadual ressaltou que, "ao aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar mínimo legal, esta turma julgadora considerou sim circunstâncias concretadas que intensificam a gravidade do crime, quais sejam a quantidade e variedade de drogas apreendidas" (e-STJ, fl. 204).<br>Contudo, embora os parâmetros descritos no art. 42 da Lei de Drogas sejam considerados como elementos idôneos para se modular a causa de redução da pena, segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior, verifica-se que a natureza, associada ao quantum de droga apreendida, não é suficiente para justificar a aplicação da fração mínima ao acusado.<br>Decerto, mostra-se mais adequada, na hipótese, a aplicação da fração de 1/2, considerando a diversidade, natureza e quantidade de droga apreendida.<br>A propósito:<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DE DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO DE MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. A ausência de efetiva impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, ônus da parte recorrente, obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.<br>2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia.<br>3. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, que manteve a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>4. A recorrente alega violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a aplicação da fração máxima de redução da pena, argumentando que a quantidade de droga apreendida foi mínima e sua natureza não foi grave.<br>5. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da fração de 1/3 para a minorante do tráfico privilegiado, ou se é mais adequada a aplicação da fração máxima de 2/3.<br>6. A jurisprudência autoriza a valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>7. O juiz possui discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entender necessário, desde que fundamentado.<br>8. No caso, a apreensão de três tipos de drogas, incluindo crack em pequena quantidade, não justifica a fração de 1/3 adotada, sendo mais adequada e proporcional a redução em 1/2.<br>9. Agravo de DELMARA RODRIGUES DOS SANTOS não conhecido. Agravo de MARIA DO CARMO FERNANDES RODRIGUES parcialmente provido para redimensionar a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado para 1/2, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos." (AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA MINORANTE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a exasperação da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>2. Embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostra-se desproporcional.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 774.203/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.).<br>Desse modo, passo à nova dosimetria da pena do recorrente.<br>Na primeira fase, mantém-se a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes.<br>Na terceira fase, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, restando a pena pelo delito de tráfico de drogas estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.<br>O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, consoante previsão do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal, substituída por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento do recurso especial, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 e, assim, redimensionar a pena privativa de liberdade, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA