DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso adequado, com pedido de liminar, impetrado em benefício de FELIPE ALVES ALMEIDA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 16 anos, 8 meses de e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática dos crimes do art. 121-§2º-I, c/c art.14-II do Código Penal; art. 129-§1ª-I do Código Penal; e art. 35 da Lei nº 11.343/06, em concurso material, além do pagamento de 700 dias-multa.<br>O Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionando as penas para 15 anos, 10 meses e 5 dias de reclusão, nos termos da seguinte ementa:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE . ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO DE PENA. DOSIMETRIA. NEGATIVAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO . PENA FINAL REDIMENSIONADA . PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 16 (dezesseis) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática dos crimes de tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II, CP), lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1º, I, CP) e associação para o tráfico de drogas com causa de aumento de pena (art. 35 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia o redimensionamento da pena, afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais e aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na dosimetria.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a adequação da fundamentação utilizada para a negativação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e; (ii) avaliar a proporcionalidade e legalidade do critério adotado na dosimetria da pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A fundamentação utilizada para a negativação da circunstância judicial da personalidade foi considerada genérica e sem apoio em elementos concretos extraídos dos autos, motivo pelo qual se afasta tal valoração negativa, em observância ao entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Mantém-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime, devidamente fundamentadas. A culpabilidade foi negativada pela quantidade de disparos realizados, evidenciando maior intensidade do dolo. A conduta social foi desvalorizada pelo envolvimento do apelante com o tráfico de drogas na região, conforme depoimentos colhidos. As circunstâncias do crime foram negativadas pelo fato de o delito ter sido cometido em concurso de pessoas.<br>5. O patamar de aumento aplicado às circunstâncias judiciais negativas foi inferior ao limite de 1/6 (um sexto), não havendo possibilidade de modificação, respeitando-se a vedação à reformatio in pejus.<br>6. A pena do crime de tentativa de homicídio qualificado foi redimensionada em razão do afastamento da negativação da personalidade do agente, fixando-se a pena definitiva em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.<br>7. Analisadas as penas dos crimes de lesão corporal de natureza grave e associação para o tráfico de drogas com causa de aumento, constatou-se a regularidade de sua fixação.<br>8. Considerando o concurso material, a pena final foi fixada em 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos.<br>IV. DISPOSITIVO<br>9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a negativação da circunstância judicial da personalidade e redimensionar a pena final para 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença de primeiro grau." (e-STJ, fl. 728-729)<br>Neste writ, a defesa sustenta que "os argumentos trazidos à baila pela Corte Local revelam verdadeiro bis in idem, visto que foi considerada a vinculação ao tráfico de drogas como fator primordial para negativar a circunstância atinente à conduta social e, simultaneamente, para aplicar a qualificadora de motivo torpe" (e-STJ, fls. 8-9).<br>Aduz que "não restou demonstrada maior reprovabilidade das circunstâncias do crime em razão de ter sido praticado em concurso de pessoas" (e-STJ, fl. 10).<br>Requer, assim, a concessão da ordem para redimensionar a pena base do paciente.<br>Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 916).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da ordem (e-STJ, fls. 923-930).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria, faz-se necessário expor excerto do acórdão impugnado:<br>"Quanto à conduta social, a magistrada sentenciante fundamentou da seguinte forma: " ..  há clara desagregação comunitária pelo envolvimento com o movimento de tráfico de drogas, sem perder de vista o grave risco da inserção de referidas condutas no seio social. Ressalte-se, que inexiste notícias de vínculo empregatício ou sua relação no âmbito familiar. Assim, observo a concreta demonstração de desvio de natureza comportamental, recomendando a valoração negativa desta circunstância".<br>Nesse ponto, a defesa alega que o apelante possuía vínculo empregatício, conforme documento de fl. 275 dos autos físicos, entretanto, tal documento não é capaz de afastar, por si só, a negativação de tal vetor.<br>Outrossim, uma das fundamentações utilizadas na sentença para negativar a referida circunstância diz respeito ao envolvimento do apelante com o tráfico de drogas da região. Tal fundamento é considerado apto pelo Superior Tribunal de Justiça para a negativação da circunstância judicial da conduta social.<br> .. <br>Em relação à negativação da circunstância judicial das circunstâncias do crime, o magistrado fundamentou da seguinte forma: "desfavoráveis, considerando que o crime ocorreu em decorrência de rivalidade de pessoas envolvidas no tráfico de drogas em local onde haviam várias residências e pessoas trabalhando no horário diurno".<br>Mais uma vez, saliento que "o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório  .. " (STJ; AgRg-HC 888.675; Proc. 2024/0031508-4; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 26/04/2024).<br>Nesse ponto, em específico, apesar da fundamentação genérica, eis que não foram citados os elementos concretos dos autos para o desvalor da referida circunstância judicial, tem-se que o crime foi cometido em concurso de pessoas, sendo tal fundamentação idônea para a negativação da circunstância judicial das circunstâncias do crime, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça." (e-STJ, fls. 742-744).<br>A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.<br>Prevalece o entendimento nesta Corte que no sentido que é idônea a fundamentação concernente à valoração negativa da conduta social com base em informações reiteradas sobre o envolvimento do agente com o tráfico de drogas.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. FOLHA DE ANTECEDENTES DESATUALIZADA. ÔNUS DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONDUTA SOCIAL. INFORMAÇÕES SOBRE ENVOLVIMENTO COM TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. VÍTIMA ATINGIDA POR INÚMEROS DISPAROS. REDUÇÃO EM 1/3. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal.<br>2. A folha de antecedentes, que somente foi juntada com o agravo regimental, é datada de 17/1/2014, ao passo que a sentença condenatória foi proferida em 11/12/2018 e o julgamento colegiado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo ocorreu em 7/8/2019. Não é possível verificar se à época da prolação do édito condenatório existia nos autos prova de condenação que pudesse subsidiar a valoração negativa dos maus antecedentes.<br>3. É idônea a fundamentação concernente à valoração negativa da conduta social com base em informações reiteradas sobre o envolvimento do agente com o tráfico de drogas, conforme precedentes desta Corte.<br>4. A jurisprudência desta Corte adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.<br>5. Considerando que o Tribunal de origem reconheceu que o delito chegou muito próximo de sua consumação, tendo a vítima sido atingida por inúmeros disparos de arma de fogo e ficado incapacitada para suas atividades habituais por 30 dias, mostra-se adequada a redução pela tentativa no patamar mínimo de 1/3.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 870.380/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>As circunstâncias do crime correspondem aos dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias valoraram corretamente o fato de paciente ter cometido o crime em concurso de agentes, o que demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base.<br>Confira-se:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PENA-BASE FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO A MENOR. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DO MEIO CRUEL. FRAÇÃO DE ATENUAÇÃO DA MENORIDADE REDUZIDA. CONFRONTO COM A AGRAVANTE DO MEIO CRUEL. FRAÇÃO IDEAL DE 1/12. PARÂMETRO MERAMENTE INDICATIVO. INCIDÊNCIA SOBRE A PENA-BASE, PORQUE SUPERIOR AO INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALTERAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013) 3. A valoração da culpabilidade por ocasião da dosimetria da pena-base (CP, art. 59) é afinada com a individualização da pena, representando o grau de censura pessoal do réu na prática da conduta, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. No caso, o fato de a conduta criminosa ter sido realizada em concurso de pessoas e a destruição do corpo de delito por fogo revelam a intensidade do dolo dos agentes e a maior reprovabilidade da conduta.<br>4. Quanto à personalidade dos pacientes, as instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova dos autos, concluíram que os réus agiram com extrema frieza, com intenso uso de violência, meio ao consumo de álcool e drogas. Trata-se de fundamentação suficiente para justificar aumento da pena-base.<br>Ademais, alterar a conclusão supra implicaria inevitavelmente revolvimento fático-probatório, inviável nesta via sumária do habeas corpus.<br>5. De acordo com os elementos constantes nos autos, a circunstâncias do crime são extremamente negativas, seja pelo fato de terem os agentes se aproveitado do estado de embriaguez da vítima, seja pelo incalculável sofrimento a ela imposto, pois foi queimada ainda viva.<br>Portanto, no caso em tela, o aumento da pena-base, sob o título de circunstâncias do crime, é corolário do princípio da individualização da pena.<br>6. As consequências do crime foram fundamentadas na situação a que restaram submetidos os familiares da vítima, diante do contexto da morte. Há evidente bis in idem, haja vista que as a crueldade e desproporcionalidade do crime foram valoradas em outras circunstâncias judiciais. Portanto, os efeitos psicológicos gerados nos parentes da vítima pela execução do crime não podem ser considerados novamente para prejudicar o réu.<br>7. Há três circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), resultaria no acréscimo de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se benevolente com os réus, ao fixá-las em 18 (dezoito) anos e 3 (três) meses e 18 (dezoito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respectivamente, para o primeiro e o segundo paciente. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal em desfavor do réu na dosimetria, devendo ser mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus.<br>8. Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas.<br>9. A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase. Entremente s, no concurso entre atenuantes e agravantes, observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação. Ressalte-se que as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica. Precedentes.<br>10. In concreto, a menoridade relativa deve prevalecer de forma ordinária sobre a agravante objetiva do meio cruel, sendo proporcional e equânime a atenuação de 1/12 (um doze avos) desse concurso. Essa fração, resultante da preponderância das atenuantes dentro do concurso de circunstâncias na segunda etapa da dosimetria, incidirá sobre a pena-base dosada para o primeiro paciente em 18 (dezoito) anos e 3 (três) meses, pois superior ao intervalo de pena em abstrato do crime de homicídio qualificado (18 anos). Nesse diapasão, o atenuação da pena-base consiste em 1 (um) ano e 6 (seis) meses e 7 (sete) dias, culminado, pois, na pena intermediária de 16 (dezesseis) anos 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, não nos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses de reclusão determinados pelo Tribunal a quo e pelo juízo sentenciante. Diante da ausência de circunstâncias a serem valoradas na terceira fase de dosimetria, torna-se definitiva a pena intermediária do primeiro paciente em 16 (dezesseis) anos 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.<br>11. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena definitiva do paciente Anderson Belinski Ribeiro para 16 (dezesseis) anos 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, mantendo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.<br>(HC n. 325.306/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 12/12/2016.)<br>Ante o exposto, não conheço do writ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA