DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DA MERCADORIA PARA REVENDA. IPI NÃO RECUPERÁVEL. CUSTO DE AQUISIÇÃO. ART. 13 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/1977. DIREITO AO CREDITAMENTO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA IN RFB 2.121/2022 NA IN RFB nº 1.911/2019. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APELO PROVIDO.<br>1. Trata-se de apelação interposta por LIMA TRANSPORTES LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Federal/CE, que denegou a segurança postulada pela empresa impetrante, qual seja, o direito ao crédito de PIS e COFINS calculado sobre o valor do IPI que incidiu na aquisição do bem para revenda, por não ser contribuinte de IPI.<br>2. Em suas razões do recurso, a apelante sustenta que: 1) adquire mercadorias para revenda, os quais sofrem a incidência do IPI com a posterior saída imune ou não tributada, não aproveitando os créditos desse imposto, caracterizando-se como "IPI não recuperável"; 2) de acordo com o que o art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002, o valor dos bens utilizados como insumos na fabricação de bens ou produtos destinados à venda integra o valor dos créditos de PIS e COFINS, o que abrange o IPI não recuperável; 3) o IPI cobrado do comprador da mercadoria não compõe a receita bruta do vendedor, integrando, então, o chamado "custo de aquisição"; e 4) o direito ao crédito reclamado sempre foi observado pela Receita Federal do Brasil, que autorizava o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS com relação aos valores atinentes ao IPI não recuperável, conforme poderia observar-se na IN nº 1.911/2019 da RFB, que, no entanto, foi ilegalmente revogada pela IN RFB nº 2.121, de 2022, que teria trazido restrição não prevista em lei.<br>3. O cerne do presente recurso consiste em decidir se o valor do IPI, cobrado nas aquisições de bens para revenda sujeita à isenção, não incidência ou alíquota zero (não recuperável), pode ser considerado custo de aquisição da mercadoria e, consequentemente, deve integrar o calculado do crédito de PIS e COFINS.<br>4. De início, importante ter em mente que a não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS não foi definida constitucionalmente de forma ampla e irrestrita. A propósito, confira-se o mencionado art. 195, §12, da Constituição: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (..) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos . I, b; e IV do caput, serão não cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)<br>5. Conforme se extrai da leitura do dispositivo constitucional acima transcrito, cabe à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais haverá não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS. Nesse contexto, diferentemente do que ocorre com o IPI e com o ICMS, cujas definições para a efetivação da não cumulatividade estão expostas diretamente no texto constitucional, no que tange ao PIS e à COFINS, outorgou-se tal tarefa à lei infraconstitucional. Por conseguinte, para a apuração dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores.<br>6. Quanto à sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, os artigos terceiros das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 autorizam o direito ao crédito calculado sobre as despesas com bens adquiridos para revenda, ressalvando apenas as exceções expressamente previstas no próprio dispositivo.<br>7. Resta, entretanto, definir se o IPI cobrado pelo fornecedor integra o custo de aquisição, de modo a ser incluído no cálculo do creditamento. Sobre o ponto, o art. 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, recepcionado com o status de lei pelo Constituição Federal, ao regulamentar o Imposto de Renda, prevê que o custo das mercadorias destinadas à revenda compreende os tributos devidos na aquisição: "Art 13 - O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o Ademais, cabeestabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação". mencionar que o IPI é um imposto "calculado por fora", ou seja, não está embutido no valor da operação, não integrando a Receita Bruta do vendedor/fornecedor, impondo-se, pois, reconhecer que integra o custo de aquisição do revendedor, que efetivamente arca com o encargo advindo da compra. Por fim, ressalta-se que, na sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, é vedado o creditamento do custo de aquisição do bem não sujeito ao pagamento das aludidas contribuições na saída. Noutras palavras, quando na saída incidirem o PIS e a COFINS, o custo de aquisição da mercadoria deve ser incluído no cálculo dos créditos da não cumulatividade. Assim, como incide o PIS e a COFINS sobre a receita gerada pela venda das mercadorias pela apelante, não se cogita a aplicação da regra prevista nos arts. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) ao caso dos autos.<br>8. Assim, imperiosa a inclusão dos impostos irrecuperáveis no custo da aquisição das mercadorias revendidas, sendo ilegal a modificação promovida nos artigos 167 e 1790 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, ao excluir tal possibilidade sem qualquer amparo em lei.<br>9. Apelo provido, para determinar a inclusão do valor do IPI não- recuperável que incidiu na compra no cálculo do crédito de PIS e COFINS referente às aquisições da mercadoria para revenda, afastando o novo regramento dado pela IN 2.121/2022 da RFB e ressalvando o direito de compensação das importâncias indevidamente recolhida, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), a contar do quinquênio anterior à impetração da ação, cabendo ao contribuinte, por sua conta e risco, requerer a compensação na via administrativa. Sem honorários por se tratar de processo de mandado de segurança."<br>Os embargos de declaração opostos pela parte contribuinte foram acolhidos e os da Fazenda Nacional rejeitados (fls. 297/306).<br>Nas razões de seu recurso, a parte recorrente alega (fl. 348):<br>O v. acórdão, ao reconhecer o direito do contribuinte aos créditos de PIS e COFINS calculados sobre o valor do IPI não recuperável que incidiu na compra dos bens adquiridos para revenda ou para utilização como insumo, acabou violando os arts. 3º, I e II, § 1º, I, E §2º, II, das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) e o art. 12, e § 4º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 352/368).<br>O recurso foi admitido (fls. 386/388).<br>É o relatório.<br>A questão debatida nos autos foi afetada à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça para ser decidida sob o rito de recursos repetitivos (Tema 1.373), e foi assim delimitada:<br>"Definir se o IPI não recuperável incidente sobre a operação de compra de mercadoria para revenda integra a base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins" (REsps 2.198.235/CE e 2.191.364/RS, de relatoria da Ministra M aria Thereza de Assis Moura).<br>Nos termos do art. 34, XXIV, c/c o art. 256-L, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a admissão de recurso especial como representativo da controvérsia impõe a devolução ao Tribunal de origem dos processos em que foram interpostos recursos cuja matéria identifique-se com o tema afetado, para nele permanecerem suspensos até o fim do julgamento qualificado.<br>O envio do recurso especial a esta Corte Superior deve ocorrer somente após o esgotamento da instância ordinária, formalizado com o novo julgamento pelo Tribunal de origem, quando então será possível examinar, no âmbito do STJ, as matérias jurídicas que eventualmente permanecerem controvertidas. Essa cautela também evita o fracionamento do recurso e previne eventual violação ao princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea ou sucessiva de recursos contra a mesma decisão.<br>Ante o exposto, determino a devolução dos autos, com a devida baixa nesta Corte Superior, a fim de que, em observância aos arts. 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil (CPC), após a publicação do acórdão dos recursos representativos de controvérsia, o Tribunal de origem proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do mesmo CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA