DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ FELIPE DA SILVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado por tráfico de drogas, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem reconheceu o tráfico privilegiado, fixou a pena-base no mínimo legal e redimensionou a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, com 417 dias-multa, aplicando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6, além de determinar a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça para avaliação de viabilidade de Acordo de Não Persecução Penal.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, a existência de constrangimento ilegal consistente na inadequação da fração de redução da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pleiteando sua aplicação no patamar máximo (2/3).<br>Sustenta ausência de fundamentação idônea e que a quantidade e a natureza das drogas não podem, por si sós, modular o redutor quando a pena-base está no mínimo, sob pena de bis in idem.<br>Requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima, com a consequente redução da pena e adequações correlatas, inclusive quanto ao regime inicial e à substituição da pena por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seç ão, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem fixou a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, sob os seguintes fundamentos:<br>" .. <br>Por fim, passo a reavaliar a possibilidade de conceder a minorante do tráfico privilegiado ao réu.<br>No ponto, a benesse em comento, que autoriza ao julgador reduzir a pena na terceira fase da dosimetria, destina-se às hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa.<br>Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o tra cante eventual e não integrante de organização criminosa daquele pro ssional envolvido com maior profundidade na seara criminosa, oferecendo tratamento penal menos gravoso ao primeiro. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados acima.<br>Examinando a sentença, verifico que o fundamento utilizado para fins de afastamento da benesse - o fato de que o acusado responde a outra ação por tráfico de drogas (processo nº 5003401-56.2024.8.21.0086) -, esbarra no teor do Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que tal circunstância, por si só, é vedada para constituir óbice à concessão da privilegiadora em análise, bem como para modular sua incidência, conforme ilustra o seguinte precedente:<br> .. <br>Sendo assim, afastando-se tal argumento, verifico que o acusado atende aos requisitos exigidos pela legislação especial, razão pela qual concedo a minorante em tela, no patamar de 1/6, considerando que a ampla fragmentação de um dos entorpecentes e a dupla natureza nociva das drogas apreendidas não recomendam a fração máxima.<br>Passo, assim, a redimensionar a pena.<br>II - Dosimetria da pena Consta da sentença:<br>1ª Fase:<br>Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade do agente, tida como grau de reprovabilidade da conduta, não desborda do ordinário. O réu não ostenta maus antecedentes, conforme evento 97, CERTANTCRIM1. Nada de concreto veio aos autos quanto à conduta social e à personalidade do acusado. Os motivos e as circunstâncias são próprios do tipo penal. As consequências não destoaram do ordinário. Não há que se falar em comportamento da vítima.<br>Cumpre atentar para o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, segundo o qual deve o juiz considerar a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, assim como a personalidade e a conduta social do agente.<br>No caso, não houve apreensão de significativa quantia de substâncias entorpecentes a ensejar o aumento de pena.<br>Por outro lado, o crack e a cocaína são das drogas mais perigosas de que já se teve conhecimento. Segundo os especialistas em saúde pública, tratam-se de substâncias extremamente nocivas, possuindo como característica principal o fato de induzirem seu consumidor à dependência química com grande rapidez.<br>Logo, não sendo amplamente favoráveis as circunstâncias judiciais acima sopesadas, inviável a fixação da pena no mínimo legal, motivo pelo qual vai aumentada em 1/6, totalizando CINCO (05) ANOS e DEZ (10) MESES de RECLUSÃO.<br>2ª Fase:<br>Ausentes agravantes ou atenuantes, resta a pena provisoriamente mantida em CINCO (05) ANOS e DEZ (10) MESES de RECLUSÃO.<br>3ª Fase:<br>Ausentes majorantes ou minorantes, a pena resta mantida em CINCO (05) ANOS e DEZ (10) MESES de RECLUSÃO, a qual torno definitiva.<br> .. <br>Inicialmente, verifico que o juízo se utilizou da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes para exasperar a pena-base do acusado, totalizando 05 anos e 10 meses de reclusão.<br>No ponto, a valoração negativa da natureza e quantidade da droga encontra amparo na redação do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.<br>No entanto, aponto que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.<br>No caso em exame, como entendi por modular a incidência da causa especial de diminuição da pena inserta no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, inviável a utilização das mesmas circunstâncias para elevar a pena- base.<br>Nesse sentido, redimensiono a pena-base ao patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão, para prosseguir para a terceira fase da dosimetria da pena - já que ausentes agravantes ou atenuantes na segunda fase - e, então, aplicar a referida minorante, na razão de 1/6.<br>Assim, realizadas todas as considerações, redimensiono a pena definitiva para 04 anos e 02 meses de reclusão, combinada com a pena de multa em 417 dias-multa, à razão do mínimo legal.<br>Outrossim, o restante das disposições seguiu os parâmetros legais vigentes, motivo pelo qual não comportam reparos.<br>No mais, destaco que o quantum de pena inviabiliza a substituição da pena por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena.<br>Ademais, acerca do pleito apresentado pela defesa, mostra-se necessário frisar que a pena de multa é acessória, decorrente do reconhecimento da violação à norma incriminatória, não estando a autoridade judiciária autorizada a modular sua incidência conforme a condição econômica da condenada. Inconfundíveis, nesse caso, os conceitos de multa e de encargos sucumbenciais, que possuem natureza totalmente diversa. A primeira é pena em sentido estrito, ato vinculado que não se orienta por discricionariedade; a segunda é ônus decorrente da imposição da censura pela sucumbente, que deve, por força disso, arcar com as despesas da movimentação do aparelho estatal, salvo se não puder fazer frente a tais despesas sem o prejuízo de sua própria subsistência, como expressamente autoriza o legislador (§3º do artigo 98 do novo Código de Processo Civil).<br>Assim, já considerada a vulnerabilidade econômica do réu quando da fixação do valor dos dias multa, não há falar em exclusão ou suspensão da sanção acessória, de imposição obrigatória na hipótese, razão pela qual indefiro o pleito de isenção.<br>Noutro norte, faculta-se que o réu aguarde o trânsito em julgado da decisão em liberdade, nos termos da sentença.<br>Por fim, todavia, verifico que há a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal ao réu, circunstância que só resta viável diante do reconhecimento do crime privilegiado nessa instância, por isso o exame do apelo em caráter exauriente.<br>No ponto, convém recordar que o colendo STF, no julgamento do HC 185.913/DF, assentou que os acusados condenados na modalidade privilegiada do crime de tráfico se sujeitam ao Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, em decisão assim resumida:<br> .. <br>Trata-se, pois, de providência a ser tomada de ofício, sem que tenha o instituto da ANPP sido controvertido no curso da ação penal, bem como que a reforma promovida afeta fatos anteriores à vigência da Lei 13.964/19, desde que não operado o trânsito em julgado da condenação, promovendo-se a sua tramitação na instância em que o feito se encontrar.<br> .. <br>Resulta desse contexto que a execução da decisão se encontra, no momento, prejudicada, devendo, antes dela, os autos retomarem o seu curso para que seja exaurida a oferta da ANPP ao acusado, obedecidas as providências previstas no art. 28-A do CPP.<br>Eventualmente ofertado e aceito o benefício, e desde que cumprida a prestação nele convencionada, será possível extinguir a punibilidade do agente, tal como prevê o art. 28, par. 13º, do CPP, desconstituindo-se os registros decorrentes da condenação originalmente imposta ao sentenciado.<br>Por  m, diante da decisão proferida nos autos da Reclamação nº 79.215 do STF, determino que a análise quanto ao cabimento, ou não, do ANPP seja realizada pela Procuradoria de Justiça.<br>Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso defensivo para conceder ao recorrente a minorante do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, e fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando sua sanção final ao patamar de 04 anos e 02 meses de reclusão, combinada com a pena de 417 dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença e prejudicada, no momento, a execução da decisão, determinando a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, para a avaliação da viabilidade do oferecimento, no prazo de 15 dias." (e-STJ, fls. 352-356; sem grifos no original)<br>Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>Na hipótese, segundo se observa, a instância ordinária justificou a incidência da minorante em 1/6, com fundamento na dupla natureza das drogas apreendidas e na ampla fragmentação de uma delas.<br>Todavia, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo  apreensão de 100 pedras de crack (aprox. 13 g) e 1 porção de cocaína (aprox. 1 g), além de R$ 127,00  acrescidas da primariedade e dos bons antecedentes do agente, não deixam dúvida de que se trata de pequeno traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo (2/3).<br>Confira:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as circunstâncias do delito (apreensão de 12,53g de crack, 7,9g de cocaína e 48,8g de maconha) qualificam o ora agravado como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecente, justamente a quem a referida norma visa beneficiar.<br>Dessa forma, certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 692.135/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)<br>Passo  ao  redimensionamento  da  pena.<br>Mantém-se a  pena-base em  5  anos  de  reclusão  mais  500  dias-multa.  Na  segunda  etapa,  ausentes atenuantes e agravantes,  a  pena  permanece  inalterada.  Na  última  etapa,  aplica-se  a  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  na  fração  de  2/3,  resultando  a  pena  definitiva  em  1  ano e 8  meses  de  reclusão  e  166  dias-multa.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.<br>2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.<br>3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante  o  exposto,  não  conheço  do  habeas  corpus.  Contudo,  concedo  a  ordem,  de  ofício,  para  fazer  incidir  a  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo,  redimensionando  a  pena  definitiva  do  paciente  para  1  ano e 8  meses  de  reclusão  e  166  dias-multa,  mantido  o  regime  inicial  aberto  e a  substituição d a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direito,  a  ser  definida  pelo  Juízo  de  Execução.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA