DECISÃO<br>Trata-se de agravo, interposto por ENGARRAFAMENTO COROA LTDA, da decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado nos autos de Agravo de Instrumento n. 0811417-95.2024.4.05.0000.<br>Na origem, a União ajuizou execução fiscal consubstanciada em CDA, alegando, em síntese, que a multa isolada de 75% foi lançada com fulcro no art. 18, § 4º, da Lei n. 10.833/2003 c/c art. 74, § 12, inciso II, alíneas a e c, da Lei n. 9.430/1996, em razão de compensações consideradas "não declaradas", relativas ao período de julho de 2007 a setembro de 2011. Apresentada exceção de pré-executividade objetivando afastar a cobrança, esta não foi conhecida em razão da impossibilidade de dilação probatória nesta via, razão pela qual foi interposto agravo de instrumento, que foi desprovido, em acórdão assim ementado (fl. 101):<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ISOLADA DO ART. 18 DA LEI Nº 10833/03. TEMA 736 DO STF. EXCEÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.<br>1. Agravo de Instrumento manejado pela empresa em face da decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade em que se objetivou afastar a cobrança em execução, que, conforme fundamentação indicada na CDA nº 40.6.19.003974-90, trata da multa isolada prevista no art. 18 da Lei nº 10.833/03, é dizer, aplicação em razão da "não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo".<br>2. Em suas razões recursais, aduz a Agravante que (i) o processo administrativo acostado aos autos é prova pré-constituída suficiente para comprovar os fatos alegados, sendo desnecessária dilação probatória; e (ii) a multa isolada de 75% cobrada por meio da execução fiscal de origem é inconstitucional, nos termos do que restou decidido pelo STF no Tema RG 736, o que conduz à extinção da cobrança.<br>3. Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "não configura negativa de presunção jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela que se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes das decisões da instância recorrida (motivação per relationem) uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário" (STF ARE-AgR nº 657355, Rel. Min. Luiz Fux, 1 T, julgado em 06.12.2011).<br>4. "Na hipótese, sustenta a excipiente a inconstitucionalidade da multa com amparo no entendimento do Supremo Tribunal em sede de repercussão geral no RE 796.939/RS, através do qual firmou-se a seguinte tese jurídica (Tema 7 36): " É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária."<br>5. "Diferentemente deste dispositivo, que impunha a penalidade pela mera negativa de homologação tributária, o art. 18 da Lei nº 10.833/03, conforme já mencionado, condiciona a multa à existência de elemento subjetivo da conduta (falsidade da declaração), a justificar a penalidade fiscal. Noutras palavras, para que a multa seja imposta, não se presume apenas inexistência de débitos a serem compensados, mas o intuito do contribuinte de fraudar o Fisco."<br>6. "A discussão, portanto, envolve a análise da existência ou não de má-fé da contribuinte, questão que não pode ser apreciada nesta via incidental, pois admite-se a exceção de pré-executividade somente quando esta versar sobre matéria de ordem pública, conhecíveis de ofício (a exemplo da falta de pressuposto executivo ou condições da ação) e que não demandem dilação probatória."<br>7. Agravo de Instrumento improvido.<br>Opostos embargos de declaração (fls. 112-116), foram estes providos, sem efeitos infringentes, nos termos da seguinte ementa (fls. 137-138):<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.<br>1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Empresa em face de acórdão proferido por esta Terceira Turma.<br>2. Em suas razões recursais, a Embargante aduz que o acórdão foi omisso "quanto ao fato de que não há alegação de má-fé ou falsidade feita pela RFB em face da Embargante, o que é corroborado pelo fato de que a multa aplicada não foi de 150% (penalidade agravada)".<br>3. No caso, observa-se assistir razão à Embargante. De fato, o acórdão deixou de considerar, para fins de compreender os motivos jurídicos que fundamentaram a cobrança da multa isolada, a alíquota aplicada contra a Embargante.<br>4. A aplicação da multa, seja pela alíquota fixada, seja pelo fundamento apresentado, deu-se em função do art. 18, § 4º, da Lei nº 10.833/2003. Ainda, conforme consta no Agravo de Instrumento, a compensação foi considerada não declarada com base nas hipóteses das alíneas "a" e "c" do inciso II do §12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, isto é, as situações em que o crédito seja de terceiro ou se refira a título público.<br>5. Assim, embora não conste no auto de infração a declaração explícita da existência de má-fé ou fraude por parte da Embargante, o art. 18 da Lei nº 10.833/03 condiciona a multa à existência de elemento subjetivo da conduta (falsidade da declaração), a justificar a penalidade fiscal. Noutras palavras, para que a multa seja imposta, não se presume apenas a existência de débitos a serem compensados, mas o intuito do contribuinte de fraudar o Fisco, o que se evidencia pela prática de comportamento inadequado (situações do art. 74, §12, II, da Lei nº 9.430/96).<br>6. A partir deste contexto, o ponto controvertido nos autos consiste em se perquirir acerca da constitucionalidade da multa prevista no art. 18, §4º, da Lei nº 10.833/2003.<br>7. O dispositivo legal aplicado para a multa objeto dos autos é diverso do analisado pelo STF no RE 796.939 (Tema 736). Enquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996, a multa aplicada à Embargante nos autos de infração se fundamentou no art. 18, §4º, da Lei nº 10.833/2003 c/c art. 74, §12, II, "a" e "c", da Lei nº 9.430/1996.<br>8. Os fundamentos do Acórdão do STF poderiam, em tese, ser aplicados no caso concreto, no entanto, há necessidade de instrução probatória para analisar a conduta do contribuinte em seu pedido de compensação, visto que o dispositivo indicado na CDA (art. 18 da Lei 10.833/2003) é aplicado nos casos em que reconhecida a falsidade da declaração.<br>9. Todavia, a partir dos documentos constantes nos autos, não é possível concluir pela boa-fé da empresa excipiente, sendo certo que tal matéria só poderia ser adequadamente analisada com o aprofundamento da instrução probatória, o que não se admite na via da exceção de pré-executividade, embora seja cabível em embargos à execução ou ação anulatória.<br>10. Embargos de Declaração providos para suprir omissão, sem efeitos infringentes, de modo a manter o não provimento do Agravo de Instrumento.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 150-162), a parte recorrente pugna pela nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, com violação dos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, sustentando que a análise de "má-fé" seria desnecessária e que há prova pré-constituída nos autos (processo administrativo) apta a afastar a exigência de dilação probatória. Aponta violação ao art. 18, § 4º, da Lei n. 10.833/2003 e ao art. 74, § 12, inciso II, alíneas a e c, da Lei n. 9.430/1996, bem como invoca a presunção relativa da dívida ativa (Lei 6.830/1980, art. 3º) e a prova pré-constituída - Código Tributário Nacional, art. 204. Por fim, suscita, de modo genérico, divergência jurisprudencial pela alínea c, sem indicação de julgados paradigmas com os requisitos legais.<br>Contrarrazões (fls. 200-223).<br>O recurso especial foi não admitido pelo Tribunal de origem (fls. 257-261), que consignou inexistir ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, porquanto a matéria foi apreciada, ainda que de modo diverso do pretendido, e que o exame da controvérsia demandaria reanálise de fatos e provas quanto aos elementos fáticos que ensejaram a aplicação da multa do art. 18 da Lei n. 10.833/2003, atraindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>Houve interposição do presente agravo (fls. 275-286).<br>Sem contrarrazões (fl. 305).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>Quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, por apontada omissão pela Corte a quo, verifico que não assiste razão ao recorrente.<br>O Tribunal de origem enfrentou expressamente o tema referente à inconstitucionalidade da penalidade aplicada à recorrente no julgamento dos aclaratórios, consoante se observa do voto-condutor do julgado (fls. 127-129):<br>Compulsando os autos, percebe-se que a Autoridade Tributária fundamentou a multa isolada com base no fato de que "O sujeito passivo apresentou Declarações de Compensação protocolizadas (..) em total dissonância com a legislação pertinente à matéria, qual seja, o art. 74, § 12, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 11.051/2004". Ressalte-se que tal dispositivo prevê as hipóteses nas quais uma compensação é considerada "não declarada".<br> .. <br>Ainda, conforme consta no Agravo de Instrumento, a compensação foi considerada não declarada com base nas hipóteses das alíneas "a" e "c" do inciso II do §12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, isto é, as situações em que o crédito seja de terceiro ou se refira a título público.<br>Assim, embora não conste no auto de infração a declaração explícita da existência de má-fé ou fraude por parte da Embargante, o art. 18 da Lei nº 10.833/03 condiciona a multa à existência de elemento subjetivo da conduta (falsidade da declaração), a justificar a penalidade fiscal. Noutras palavras, para que a multa seja imposta, não se presume apenas a existência de débitos a serem compensados, mas o intuito do contribuinte de fraudar o Fisco, o que se evidencia pela prática de comportamento inadequado (situações do art. 74, §12, II, da Lei nº 9.430/96).<br>A partir deste contexto, o ponto controvertido nos autos consiste em se perquirir acerca da constitucionalidade da multa prevista no art. 18, §4º, da Lei nº 10.833/2003.<br> .. <br>Portanto, o dispositivo legal aplicado para a multa objeto dos autos é diverso do analisado pelo STF no RE 796.939 (Tema 736). Enquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/1996, a multa aplicada à Embargante nos autos de infração se fundamentou no art. 18, §4º, da Lei nº 10.833/2003 c/c art. 74, §12, II, "a" e "c", da Lei nº 9.430/1996.<br>Assim, inobstante a existência da Tese firmada em sede de Repercussão Geral, pelo Pretório Excelso, e que deve ser observada por todos os Juízes e Tribunais do país, nos termos previstos no art. 927, III, do CPC, há de se fazer a distinção no caso dos autos, posto que a multa aplicada decorreu da pretensão do contribuinte de obter compensação de débitos tributários com créditos de terceiros ou títulos públicos, situação essa que não se equipara à consequência de uma sanção pecuniária aplicada quando a compensação não restou homologada pelo Fisco do Tema 736 do STF (cerceamento do direito constitucional de petição - art. 5º, XXXIV, "a", da CRFB/88 ).<br>Isso porque, na hipótese sob exame, a multa isolada aplicada está associada a comportamento inadequado do contribuinte (pedido quando ausente a titularidade do crédito) ao formular o pedido de compensação.<br>Portanto, inexiste omissão, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.878.277/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023; AgInt no AREsp n. 2.156.525/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.<br>Quanto à tese de fundo do apelo nobre, caso fosse necessário verificar a capitulação do auto de infração a fim de identificar a natureza da multa imposta em processo administrativo (fl. 161), demandaria que esta Corte desconstituísse as premissas a que chegou o Tribunal de origem, incursionando no reexame de questões fáticas e probatórias, especificamente com a finalidade de analisar a própria CDA, providência vedada no âmbito deste Superior Tribunal, consoante súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse viés, a o decidir sobre a supracitada controvérsia recursal, a Corte a quo, com base no acervo fático-probatório dos autos, adotou os seguintes fundamentos (fls. 134-138):<br>Assim, inobstante a existência da Tese firmada em sede de Repercussão Geral, pelo Pretório Excelso, e que deve ser observada por todos os Juízes e Tribunais do país, nos termos previstos no art. 927, III, do CPC, há de se fazer a distinção no caso dos autos, posto que a multa aplicada decorreu da pretensão do contribuinte de obter compensação de débitos tributários com créditos de terceiros ou títulos públicos, situação essa que não se equipara à consequência de uma sanção pecuniária aplicada quando a compensação não restou homologada pelo Fisco do Tema 736 do STF (cerceamento do direito constitucional de petição - art. 5º, XXXIV, "a", da CRFB/88 ).<br>Isso porque, na hipótese sob exame, a multa isolada aplicada está associada a comportamento inadequado do contribuinte (pedido quando ausente a titularidade do crédito) ao formular o pedido de compensação.<br>Os fundamentos do Acórdão do STF poderiam, em tese, ser aplicados no caso concreto, no entanto, há necessidade de instrução probatória para analisar a conduta do contribuinte em seu pedido de compensação, visto que o dispositivo indicado na CDA (art. 18 da Lei 10.833/2003) é aplicado nos casos em que reconhecida a falsidade da declaração.<br>Todavia, a partir dos documentos constantes nos autos, não é possível concluir pela boa-fé da empresa excipiente, sendo certo que tal matéria só poderia ser adequadamente analisada com o aprofundamento da instrução probatória, o que não se admite na via da exceção de pré-executividade, embora seja cabível em embargos à execução ou ação anulatória.<br>Assim, considerando a fundamentação do acórdão recorrido acima transcrita, os argumentos utilizados pela parte recorrente - no sentido de que "não há que se aprofundar sobre eventual conduta de má-fé da Recorrente, principalmente porque não houve a comprovação (sequer a alegação) pelo fiscal autuante de que teria ocorrido falsidade de declaração ou má-fé do contribuinte, tendo em vista que foi indicada apenas a aplicação da multa isolada sem qualificação" - somente poderiam ter a sua procedência verificada mediante necessário reexame de matéria fático-probatório. Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO RECORRIDA COM FUNDAMENTAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. OBRIGATORIEDADE DO RECEBIMENTO DE INICIAL DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO ÍMPROBO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br> .. <br>V - Nesse contexto, o conhecimento das alegações do recorrente demandaria inconteste revolvimento fático-probatório, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice a que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à legislação federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida.<br> .. <br>VIII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.624.226/RN, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, j. em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E DE PREQUESTIONAMENTO. CDA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS MORATÓRIOS. MERO CÁLCULO. TÍTULO VÁLIDO. RECURSO REPETITIVO 1.115.501/SP.<br>RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO<br>1. A tese envolvendo o art. 85, §§ 8º e 11, do CPC/2015, não foi objeto de prequestionamento na instância de origem, o que culmina no seu não conhecimento por ausência de prequestionamento, conforme a Súmula 211/STJ.<br>2. Além disso, após o julgamento da Apelação Cível, o Estado não interpôs os necessários Aclaratórios para demandar a jurisdição acerca da tese, bem como não alegou violação ao art. 1.022 do CPC/2015 neste Apelo Nobre para viabilizar o prequestionamento fictício.<br>3. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/4/2017).<br>4. O Tribunal bandeirante assim julgou o caso (fls. 583-587, e-STJ, grifou-se): "Trata o item 3 de infração decorrente do creditamento indevido de ICMS no período de fevereiro/2003 a junho/2003. Como é cediço, o ICMS é imposto devido mediante auto lançamento sujeito a homologação. (..) No presente caso, tratando-se de infração referente aos meses de fevereiro/2003 a junho/2003 e tendo o AIIIM sido lavrado somente em 16 de dezembro de 2008, de rigor o reconhecimento da decadência, com a extinção do respectivo crédito tributário. No que se refere ao item 4, melhor sorte não assiste à autora. Isso porque referido item foi lavrado por descumprimento de obrigação acessória infrações relativas a livros fiscais e registros magnéticos a qual não decorre de auto lançamento e é verificada mediante fiscalização, razão pela qual se aplica ao caso o art. 173, inciso I, do CTN e não o art. 150, § 4º, do referido diploma. (..)<br>Assim, os fatos geradores ocorreram em 2003, de modo que o prazo para o lançamento teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2004. Considerando que o Auto de Infração foi lavrado em 16/12/2008, não há que se falar em decadência".<br>5. Segundo entendimento do STJ, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o ICMS -, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Mesma regra incide em caso de descumprimento de obrigações acessórias. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo, simulação, ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, como ocorreu nos autos.<br>6. Ressalte-se que inexiste no acórdão qualquer menção a fraudes ou outras ilicitudes perpetradas pela recorrida capazes de afastar a incidência do art. 150, § 4º, CTN, como dito alhures. Precedentes do STJ.<br>7. Ademais, rever as datas dos documentos lavrados, bem como das autuações e seus motivos, contrariamente à Corte de origem implica reexame probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.<br>RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA<br>8. Não houve ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal a quo refutou, ao seu modo, a tese de nulidade da CDA em razão dos critérios de atualização monetária e juros de mora (fls. 590-591, 638-639, e-STJ).<br>9. O entendimento cediço no STJ é de que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC/1973), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, nem sequer havendo necessidade de emenda ou substituição da CDA.<br>Conclusão.<br>10. Recurso Especial da Small Ltda. não provido. Recurso Especial do Estado de São Paulo conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.<br>(REsp n. 1.811.226/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 28/8/2020. - sem grifo no original).<br>No contexto, a existência de óbices processuais, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PENALIDADE FUNDADA NAS LEIS N. 10.833/03 E 9.430/96. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELA CORTE DE ORIGEM. PARA VERIFICAR O ACERTO OU DESACERTO DA DECISÃO RECORRIDA, SERIA NECESSÁRIO INCURSIONAR NO REEXAME DOS FATOS E PROVAS NOS AUTOS, PROVIDÊNCIA VEDADA POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR (SÚMULA N. 7 DO STJ). ANÁLISE DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.