DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual SOUZA CRUZ LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 51.594):<br>APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO - Ação anulatória de débito fiscal - Auto de infração e imposição de multa - Higidez do auto de infração confirmada pelo perito judicial e não abalada pelas alegações da empresa autora - Prova dos autos segura na assertiva de elementos reais que comprovam a simulação de operação interestadual - Multa sancionatória, todavia, que não excede a 100% do valor do tributo - Valor da multa que não pode ser calculada apenas sobre o valor nominal do imposto devido e calculado ao tempo do AIIM, desprezando o acréscimos de juros de mora, que, no Estado de São Paulo, engloba a correção monetária (STF, ADI 442), mas deve ser limitado ao teto da SELIC - Juros de mora de mora sobre a multa que deve ocorrer apenas a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração, nos termos do disposto no art. 565, II, do RICMS/00 e no art. 96, II, da Lei Estadual 6.374/89 - Sentença reformada em parte, com realinhamento dos encargos econômicos. RECURSO DO ESTADO DE SÃO PAULO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS, PROVIDO EM PARTE O RECURSO DA EMPRESA AUTORA.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 51.647/51.653).<br>A parte recorrente sustenta ofensa aos arts. 489, II, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão recorrido incorreu em omissões, contradições e obscuridades não sanadas no julgamento dos embargos de declaração quanto a estas questões:<br>(a) licitude das "operações 168 horas" e conclusões do laudo pericial oficial sobre a circulação jurídica concluída em Uberlândia/MG e a permanência inferior a sete dias no Centro de Distribuição de Campinas/SP;<br>(b) base de cálculo idêntica nas operações consideradas "simulada" e "real" e inconstitucionalidade do art. 13, § 4º, da Lei Complementar 87/1996;<br>(c) valoração do laudo independente da Ernst & Young (EY), desconsiderado por suposta unilateralidade, embora a fiscalização também se baseie em amostragem;<br>(d) enquadramento da simulação nas hipóteses do art. 167, § 1º, do Código Civil;<br>(e) ônus da prova da simulação, invertido indevidamente contra ela, parte recorrente, inclusive com exigência de prova negativa sobre inexistentes notas de transferência; e<br>(f) técnica de arbitramento, sem indicação de hipótese legal dos arts. 31 da Lei 6.374/1989 e 493 do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS).<br>Alega violação dos arts. 2º, I, 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, I e II, da Lei Complementar 87/1996, sustentando que não há incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na mera circulação física entre estabelecimentos do mesmo titular e que a base de cálculo não pode ser alterada por transferências internas.<br>Aponta violação dos arts. 3º, 9º, I, 97, III, 110, 113, § 1º, 114 e 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), alegando exigência de tributo sem hipótese legal de incidência, alteração indevida de conceitos de direito privado (art. 110) e desconsideração de negócios sem lei ordinária que regulamente o procedimento do art. 116, parágrafo único, do CTN.<br>Argumenta que houve violação aos arts. 167, § 1º, 481 e 482 do Código Civil, por imputação de simulação sem subsunção às hipóteses legais e desconsideração dos elementos constitutivos da compra e venda concluída no estabelecimento de Uberlândia/MG; e aos arts. 7º, 369 e 371 do CPC, por se desconsiderar o laudo técnico independente da EY como meio de prova idôneo, em afronta à paridade de tratamento e ao dever de apreciação da prova, independentemente do sujeito que a apresentou.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 51.877/51.896.<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de ação anulatória de débito fiscal cujo pedido principal é a desconstituição do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) 4.123.125-9.<br>Inicialmente, cumpre salientar que não houve violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. Isso porque o acórdão recorrido enfrentou de modo suficiente e fundamentado a controvérsia. Examinou a licitude das "operações 168 horas" e concluiu pela simulação, com base em documentação insuficiente e no laudo pericial oficial (fls. 51.603/51.605). Afastou a tese de mero deslocamento físico e a vinculação à Ação Declaratória de Constitucionalidade 49, destacando a alteração da base de cálculo e a ausência de informações sobre 470 fretes (fls. 51.603/51.605). Justificou a desconsideração do laudo independente da Ernst & Young (EY) por sua unilateralidade e amostragem, preservando a higidez do AIIM (fls. 51.603/51.605). Reconheceu a regularidade da distribuição do ônus probatório à luz das provas produzidas (fls. 51.603/51.605). Validou o arbitramento diante da presença dos requisitos e desclassificou documentos fiscais eletrônicos inábeis (fl. 51.607). Examinou a multa do item I.1, mantendo-a por descumprimento de obrigação acessória e registrando a inexistência de penalidades acima de 100%, com ajuste apenas quanto aos juros (fls. 51.609/51.610).<br>Confira-se (fls. 51.603/51.605, 51.607 e 51.609/51.610):<br>Destaque, sob o ângulo formal, que o AIIM não padece de vício ou ilegalidade alguma, gozando de higidez legal, não merecendo guarida os argumentos da empresa apelante de que as operações autuadas consistiam em operações interestaduais o que teria sido comprovado por laudo pericial independente e por laudo pericial judicial, para além de que autuada por meros indícios e suposições do Fisco Paulista. Isso, porque, não há como acolher o laudo independente apontado pela autora, porquanto foi encomendado unilateralmente, com o escopo especifico de atestar a regularidade das operações que são objeto do vergastado (AIIM nº 4.123.125-9), partindo de informações fornecidas pela própria autuada, bem como feito por amostragem, a partir de visita realizada na filial da empresa em Duque de Caixas, no Estado do Rio de Janeiro, que nem sequer teve participação nas operações autuadas (fls. 1819/1829).<br>De outro turno, em que pese à observância ao Código Civil nas operações realizadas entre particulares, não se pode desconsiderar, ainda o dever de observância à legislação tributária, não se verificando ofensa alguma ao disposto no art. 110 do CTN no Auto de Infração impugnado.<br> .. <br>Ademais, embora a empresa justifique razões de logística para a realização do procedimento por ela então adotado, infere-se que tal procedimento tem o condão de modificar a base de cálculo do ICMS, de acordo com o prescrito no art. 13, § 4º, II, da Lei Complementar nº 87/96, uma vez que a saída das mercadorias do CD Minas Gerais com a posterior entrada no CD Campinas deve corresponder ao preço de custo da mercadoria. Assim, diante da análise do Fisco relativa ao procedimento encetado pela empresa, bem como da documentação que lastreou a autuação conclui-se que não se trata de mero deslocamento físico de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, mas sim de simulação de operação interestadual sem a negociação entre o CD Minas Gerais e os destinatários paulistas, de negócio encetado por estes últimos e o CD Campinas, pois neste constatada a expedição de notas ficais de mercadorias do CD de Minas com o escopo de recolher o ICMS interestadual, todavia inexistentes documentos fiscais das mercadorias localizadas na empresa em Campinas que atrelasse os produtos àquele estabelecimento, a partir do qual as mercadorias eram estocadas e fracionadas anteriormente à entrega aos compradores varejistas.<br>E, muito embora haja argumentação da empresa de que, de acordo com esse procedimento por ela realizado, as mercadorias apenas passavam pelo CD Campinas, por razões de melhor logística, deixou de apresentar ao Fisco informações concernentes aos documentos fiscais que agasalharam o transporte dessas mercadorias, consubstanciados em 470 fretes contratados pelo estabelecimento em Minas Gerais com destino ao estabelecimento de Campinas (fls. 90), caracterizando-se irregularidade fiscal, uma vez que obstou ao Fisco a identificação dos fretes correlatos às mercadorias.<br> .. <br>Dessa forma, os documentos fiscais eletrônicos apresentados pelo estabelecimento de Campinas para justificar a presença das mercadorias em seu interior foram, corretamente, considerados inábeis e desclassificados nos termos do art. 184 do RICMS/00. No que concerne à pretensão de anulação do item I.1 do AIIM nº 4.123.125-9, nota-se que a empresa foi autuada por descumprimento de obrigação acessória, consubstanciada em deixar de emitir notas fiscais eletrônicas, bem como que a multa foi aplicada com base no valor da operação e não do tributo, bem como prevista no art. 85, IV, alínea "a" c/c §§ 1º, 9º e 10 da Lei nº 6.374/89, não havendo que se falar em confiscatoriedade. Ademais, também não se sustenta a alegação da recorrente de que a multa do item I do Auto de Infração não deva subsistir, em razão da penalidade aplicada no item do II, diante da necessidade da aplicação do princípio da consumação, porquanto esta última decorre de descumprimento de infração principal, ao passo que a outra, de descumprimento de obrigação acessória.<br> .. <br>Por outro lado, verifica-se que multas aplicadas nas infrações imputadas à empresa foram relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, ao não pagamento do imposto e relativas à inscrição no cadastro de contribuintes, bem como foram fundamentadas, respectivamente no art. 85, inc. IV, alínea "a" c/c §§ 1º, 9º e 10, da Lei 6.374/89; art. 85, inc. I, alínea "l" c/c §§ 1º, 9º e 10º, da Lei 6.374/89; art. 85, inc. VI, alínea "g" c/c §§ 8º e 10, da Lei6.374/89 (fls. 90/96). E, não se infere em nenhum dos dispositivos legais previsão de multa superior a 100% (cem por cento) do valor do imposto, nem tampouco aplicação de multa acima desse patamar no demonstrativo do débito fiscal (fls. 97/99). Dessa forma, não há como ser mantida a sentença no que concerne à determinação de limitar a multa a cem por cento do valor do tributo, uma vez que não se vislumbra o correlato excesso (fls. 51436).<br>Vê-se que inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>No mérito, foram sustentadas as seguintes teses pela parte recorrente: (1) inexistência de fato gerador por mera circulação física e conclusão das vendas em Uberlândia/MG; (2) cobrança sem hipótese legal e afronta à legalidade e à definição do fato gerador; (3) a desconsideração por dissimulação sem lei ordinária; (4) reconhecimento de "compra e venda perfeita" incompatível com estocagem em Campinas/SP; (5) inversão indevida do ônus da prova e exigência de prova negativa; e (6) cerceamento e valoração indevida ao se desconsiderar laudo independente da EY.<br>O acórdão assentou, com base em prova técnica oficial e documentação constante dos autos, a higidez formal do Auto de Infração e Imposição de Multa 4.123.125-9; a insuficiência dos documentos apresentados pela parte autora; a ausência de informações sobre 470 fretes entre Minas Gerais e Campinas; a desclassificação de documentos fiscais eletrônicos do estabelecimento de Campinas por inaptidão; a validação do arbitramento; e a correção dos parâmetros sancionatórios.<br>Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.<br>Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA