DECISÃO<br>LUIZ FERNANDO BASSO ANTONELLI alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n.1500433-15.2019.8.26.0599.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput,da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a fixação de regime inicial mais brando.<br>A liminar foi indeferida e, depois de as informações haverem sido prestadas, o Ministério Público Federal manifestou-se para que fosse julgado prejudicado o habeas corpus.<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, o Juiz sentenciante considerou indevida a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que, "embora o réu seja primário, outros aspectos confirmam que estava associado a terceiras pessoas para a prática do crime aqui tratado. É que guardava quantidade elevada de maconha em sua casa, informou aos policiais quem lhe entregava a droga e, portanto, havia entre eles certa organização, cada um com sua ocupação determinada. Ademais, o réu se qualificou como entregador, de forma que sua condição financeira não permitiria que tivesse tanta quantidade de droga ou que fosse o proprietário dos pontos de venda de drogas. Assim, resta claro que o réu não agia isoladamente, mas sim em conjunto com terceiras pessoas não identificadas, as quais integravam, com ele, organização voltada para a prática delitiva" (fl. 40).<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o entendimento de que não seria devida a incidência do referido redutor, com base nos seguintes fundamentos (fl. 50):<br> .. restou evidenciado pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (885,7g de maconha, na residência do acusado), bem como pela apreensão da balança de precisão que, tais circunstâncias, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante" (aquele que comercializa mínimas porções de drogas, apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatário do excepcional da causa especial de diminuição de pena, mesmo porque não se obtém tal monta de entorpecente em qualquer canto de uma biqueira, muito menos se confia o depósito de tal quantidade de droga a alguém que não tenha alcançado o mínimo de confiabilidade dentro da cadeia do tráfico.<br>Conforme visto, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.<br>Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.<br>II. Regime inicial de cumprimento de pena<br>Em relação ao modo de cumprimento da reprimenda, faço lembrar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais<br>desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, a Corte estadual manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente "nas circunstâncias da apreensão do entorpecente e na gravidade da conduta reprimida, que envolveu a apreensão de 1 (um) tijolo de maconha (885,7 g) e uma balança de precisão" (fl. 52),elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.<br>Portanto, novamente em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontadosargumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo feito pelo Tribunal de origem para fixar regime inicial mais brando de cumprimento de pena ao acusado.<br>Registro, por oportuno, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas n. 718 e 719 desta Corte Suprema o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendida, à sua natureza, à sua forma de acondicionamento e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes." (AgRg no HC n. 163.212/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 28/11/2019).<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.