DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSIMAR DA SILVA FERREIRA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que o Juiz de Primeira Instância, ainda que verificando que o paciente já havia cumprido o lapso temporal necessário, indeferiu o pedido de progressão de regime e determinou a realização do exame criminológico.<br>Neste writ, a defesa apontou constrangimento ilegal, na medida em que o paciente preencheu os requisitos legais para a progressão ao regime semiaberto, ainda assim a Autoridade Coatora, sem observar os requisitos para a progressão, determinou a realização de exame criminológico.<br>Sustentou que "o Boletim Informativo e Atestado de Conduta Carcerária emitido pela diretoria da unidade prisional, consta parecer totalmente favorável ao Paciente, atestando que este possui boa conduta carcerária e nada que o desabone" (e-STJ, fls. 6-7).<br>Ressalta, ainda, que inexiste fundamento concreto à realização do exame criminológico, tendo sua exigência se lastreado apenas em alegação genérica de que não há elementos aptos a concluir pelo merecimento do benefício.<br>Alega, ainda, constrangimento ilegal e risco da permanência no cárcere por conta da pandemia da covid-19.<br>Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para se cassar o acórdão guerreado, determinando-se a análise do pedido de progressão ao regime semiaberto, sem a determinação do exame criminológico,<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Magistrado singular indeferiu o pedido de progressão nos seguintes termos:<br>"Oficie-se à Penitenciária solicitando expediente de praxe atualizado para fins de progressão ao regime semiaberto.<br>Ainda, por considerar que os crimes atribuídos ao sentenciado são de maior gravidade ( extorsão mediante sequestro, roubo, receptação e porte ilegal de arma), bem como a quantidade de pena imposta, determino a realização da avaliação preconizada pela Resolução SAP 88, de 28-4-2010,a fim de que o pedido de progressão ao regime semiaberto possa ser analisado de forma mais criteriosa." (e-STJ, fl. 56)<br>A Corte de origem entendeu que "é caso de não conhecimento da ação, uma vez que não restou demonstrada ilegalidade flagrante." (e-STJ, fl. 83)<br>Outrossim, observa-se que o Juízo de execução, ao condicionar a progressão de regime a realização do exame criminológico, com base na longa pena a cumprir e na gravidade abstrata dos delitos praticados, adotou fundamentação inidônea.<br>Nesse sentido é a orientação jurisprudencial desta Corte Superior:<br>"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO. REQUISITO SUBJETIVO. GRAVIDADE DO DELITO PRATICADO. FALTAS GRAVES ANTIGAS E JÁ REABILITADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Para a concessão da progressão de regime, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112, da LEP.<br>III - Na hipótese, o eg. Tribunal cassou a progressão de regime concedida pelo Juízo de 1º grau por considerar que não foi preenchido o requisito subjetivo, com base na gravidade do delito que originou a execução e em faltas disciplinares antigas.<br>IV - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a gravidade dos delitos pelos quais o paciente foi condenado, bem como a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir os benefícios da execução penal, pois devem ser levados em consideração, para a análise do requisito subjetivo, eventuais fatos ocorridos durante o cumprimento da pena.<br>V - Esta Corte Superior tem se manifestado no sentido de que faltas graves cometidas em período longínquo e já reabilitadas não configuram fundamento idôneo para indeferir a progressão de regime, como no caso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o v. acórdão, a fim de restabelecer a decisão do Juízo de 1º grau que concedeu a progressão de regime ao paciente."<br>(HC 480.233/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. LONGA PENA E GRAVIDADE ABSTRATA. FALTA GRAVE ANTIGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A gravidade abstrata do crime e a longa pena a cumprir não são aspectos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução penal e não justificam o indeferimento dos benefícios do sistema progressivo das penas.<br>2. Faltas disciplinares muito antigas também não podem impedir, permanentemente, a progressão de regime e o livramento condicional, pois o sistema pátrio veda as sanções de caráter perpétuo. É desarrazoado admitir que falhas ocorridas há vários anos maculem o mérito do apenado até o final da execução. A reabilitação do preso depende das peculiaridades de cada caso, mas, em regra, deve ser entendida como o aperfeiçoamento do seu comportamento por tempo relevante.<br>3. Era de rigor a concessão da ordem, pois o benefício do art. 83 do CP foi indeferido com lastro em fundamentos inidôneos, consubstanciados na gravidade dos crimes praticados e em comportamento negativo regenerado.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 620.883/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020)<br>"AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS ADIMPLIDOS. CASSAÇÃO COM FULCRO NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO, LONGA PENA RESTANTE A CUMPRIR E FALTA ANTIGAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a concessão da progressão de regime, é necessário o preenchimento dos requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 122 da Lei de Execução Penal.<br>2. No caso, as instâncias ordinárias, ao afirmarem que não estava demonstrada a presença do requisito de ordem subjetiva para a progressão ao regime semiaberto em razão de pena longa a cumprir, da gravidade abstrata dos delitos e do cometimento de faltas graves antigas, adotaram fundamentação inidônea para negar ao paciente a progressão de regime prisional, sobretudo se o sentenciado foi avaliado como tendo boa conduta carcerária.<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 457.791/SP, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)<br>No que tange à determinação de realização de exame criminológico em caso de pedido de progressão, destaco que não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal ("A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.").<br>Referido entendimento é objeto da Súmula 439/STJ ("admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.").<br>Ilustrativamente, confira-se:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 439 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. O advento da Lei n. 10.792/03 não proibiu a realização do exame criminológico para a verificação do preenchimento do requisito subjetivo à progressão de regime, mas impôs ao magistrado a necessidade de motivar concretamente a imprescindibilidade de submissão do apenado à perícia. Nessa esteira, editou-se a Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias entenderam indispensável a realização de exame criminológico sem, contudo, apresentar elementos concretos da conduta da apenada no decorrer da execução que pudessem justificar a necessidade do exame, razão pela qual, entendo caracterizado o constrangimento ilegal.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão do Tribunal de origem e determinar ao Juízo da Execução que - afastando o entendimento de que a gravidade abstrata do delito pode impor a realização de exame criminológico - avalie concretamente a necessidade da confecção da perícia para a progressão de regime da paciente, confirmando a liminar anteriormente deferida." (HC 457.753/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 31/08/2018)<br>Ressalto, que a gravidade abstrata dos delitos praticados e a longa pena a cumprir, de acordo com o posicionamento do STJ acima explicitado, não conferem idoneidade à decisão que indefere os benefícios executórios pleiteados pela defesa.<br>Nesse contexto, faz-se necessário o reconhecimento de flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício, a fim de determinar ao Juízo da Execução que avalie o pedido de progressão do paciente ao regime semiaberto, sem a necessidade de exame criminológico.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para cassar o acórdão impugnado, determinando-se ao Juízo da Execução que avalie o pedido de progressão do paciente ao regime semiaberto, sem a necessidade de exame criminológico.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.