DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício deTEBAS AMARAL DIAS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelaçãon. 1501832-71.2019.8.26.0537, nos seguintes termos:<br>"Note-se, por fim, que o artigo 33 da lei antidrogas é tipo misto-alternativo e, consequentemente, quaisquer das condutas ali especificadas caracterizam o tráfico. A conduta punível não é somente vender substância entorpecente, mas também trazer consigo, ter em depósito, guardar tóxicos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A venda, portanto, somente evidencia que o apelante ou guardava, ou levava consigo, ou tinha em depósito os entorpecentes, condutas previstas no tipo penal que lhe é imputado.<br>Condenação de rigor.<br>As penas foram criteriosamente fixadas.<br>Partiram do mínimo legal e, na segunda etapa, restaram compensadas a agravante da reincidência (fls. 37/38) com as atenuantes da menoridade relativa e confissão extrajudicial.<br>Também pela reincidência, não cabe a aplicação do redutor de pena, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, ou qualquer outra benesse.<br>Por fim, não há como fixar regime para cumprimento da pena privativa de liberdade diferente do fechado, seja porque reincidente o réu, seja por aplicação do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, com alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja, por fim, por incompatibilidade da benesse ao condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela periculosidade social presumida. O réu se envolveu na prática de delito quefomenta a multiplicação da delinquência, uma vez que, não raro, usuários e/ou dependentes químicos recorrem ao submundo do crime para angariar recursos para sustento do vício, tudo a exigir a imposição de regime mais rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda.<br>Nessa conformidade, afastada a preliminar, nega-se provimento ao apelo." (fls. 111/112)<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5anos de reclusão, no regime fechado, pela prática docrimedo art. 33 da Lei n.11.343/2006 (tráfico de drogas), por ter em depósito 40,5g de maconha e 0,8g de cocaína.<br>No presente writ, aimpetrante sustenta que o Tribunal a quo não teria apresentado fundamentação idônea para afastaro redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, ao argumento de que a quantidade de drogas é pequena e o paciente é primário.<br>Ainda alega que"a única razão para afastar a causa especial em comento foi a reincidência, e considerando que esta, em razão de decisão posterior, não mais prevalece, então desagua-se na exclusiva conclusão de que o paciente faz jus a minorante" (fl. 7).<br>Deste modo, requeraaplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e a fixação doregime mais brando.<br>A liminar foi indeferida por decisão de fls. 126/127.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, em parecer que recebeu o seguinte sumário:<br>"HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RÉU ABSOLVIDO DA ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR QUE POSSUÍA PELO STJ NO JULGAMENTO DO HC 670.097/SP. RESTABELECIMENTO DA PRIMARIEDADE. BONS ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E PELA CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.<br>- A jurisprudência do STJ e do STF assentou o entendimento de que o habeas corpus não deve ser conhecido quando consistir em utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais.<br>- Consoante entendimento assente nessa Corte Superior, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos legais: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Em casos tais, a reprimenda pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto.<br>- No caso em análise, o paciente não ostenta mais a condição de reincidente, uma vez que foi absolvido por este C. STJ da única condenação anterior que possuía por meio do julgamento do HC nº670.097/SP. Além disso, as circunstâncias do crime - especialmente a pequena quantidade total dos entorpecentes apreendidos (40,5 g de maconha e 0,8 g de cocaína), não permitem concluir, isoladamente, pela dedicação do paciente a atividades criminosas. Por essa razão, verifica-se que não mais subsiste fundamentação idônea a lastrear anão aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006), existindo, portanto, flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem, de ofício, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixado o regime prisional de acordo com o quantum de pena definitivamente estabelecido e, cumpridos os requisitos do art. 44 do CP, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fls. 132/133)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>O Parquet Federal assentou em seu judicioso parecer:<br>"Consoante entendimento assente nessa Corte Superior,para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos legais: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Em casos tais, a reprimenda pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto.<br>No caso em análise, as instâncias ordinárias deixaram deaplicar a aludida causa de diminuição da pena pelos seguintes fundamentos:<br>" .. <br>O réu não faz jus à redução do art. 33, §4.º, porque é reincidente e, portanto, não preenche um dos requisitos legais(não é primário).<br> .. "(fl. 20)"<br> .. <br>Também pela reincidência, não cabe a aplicação do redutor de pena, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, ou qualquer outra benesse.<br> .. "(fl. 111).<br>Dos excertos acima transcritos, verifica-se que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a redutora unicamente em razão da reincidência do paciente, sem fazer referência a elementos probatórios outros que indicassem a sua habitualidade delitiva.<br>No caso, verifica-se que, de fato, o paciente não ostenta mais a condição de reincidente, uma vez que foi absolvido por este C. STJ da única condenação anterior que possuía, por meio do julgamento do HC nº670.097/SP1, e que as circunstâncias do crime - especialmente a pequena quantidade total dos entorpecentes apreendidos (40,5 g de maconha e 0,8 g de cocaína), não permitem concluir, isoladamente, pela dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>Destarte, não mais subsiste fundamentação idônea a lastrear a não aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. Nesse contexto, a pequena quantidade de drogas apreendida(40,5 g de maconha e 0,8 g de cocaína), bem como restabelecimento da primariedade do paciente, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido, os seguintes precedentes:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade ea natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.<br>4. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.<br>5. Caso em que, não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida - 35 porções de maconha (53,44g), 15 eppendorfs de cocaína (7,5g) e 5 pedras de crack (0,68g) -, e a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3). Precedentes.<br>6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendofavoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando apena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo Execução. (HC 522.715/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em17/09/2019, DJe 24/09/2019) - g. n.<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICODE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DOART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DEOFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, denota-se que não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006, pois o fato dos pacientes terem sido presos com apenas 32 gramas de cocaína, em suposto ponto de tráfico, não demonstra que se dedicavam às atividades criminosas, nem que integrem organização criminosa.<br>V - Sendo os paciente primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).<br>VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n.8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.<br>VII - In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art.33, § 4º, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau máximo. VIII - Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, §2o, alínea c, e § 3o, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.<br>IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4o,da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44do Código Penal, como ocorre no presente caso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 573.182/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em15/09/2020, DJe 23/09/2020) - g. n.<br> .. <br>Posto isso, opina o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem, de ofício, para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixado o regime prisional de acordo com o quantum de pena definitivamente estabelecido e, cumpridos os requisitos do art. 44 do CP, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fls. 134/138)<br>Como visto, do bem elaborado parecer ministerial, com a absolvição do paciente do crime pelo qual ele foi considerado reincidente e impediu, destarte, a aplicação do redutor da pena do delito de tráfico (HC 670.097), deve-se, desta forma, aplicaro benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício para reduzir a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão a ser cumprida no regime aberto, determinando-se, ainda, a sua substituição por medida restritiva de direito, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.