DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RAUL ALEXANDRE FAGUNDES (e-STJ fls. 650/669), fundado naalínea"a"do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a seguinte(e-STJ fls. 620/621):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. RECURSO DA DEFESA. 1.1 PRELIMINARES. ALEGADA NULIDADE DA APREENSÃO EM RAZÃO DA SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. POLICIAIS QUE RECEBERAM DENÚNCIAS DA PRÁTICA DE TRÁFICO NA RESIDÊNCIA DO RÉU E REALIZARAM INVESTIGAÇÕES PARA AVERIGUAÇÃO DOS FATOS. REALIZAÇÃO DE ACOMPANHAMENTO NO DIA DOS FATOS QUE CULMINOU NA PRISÃO EM FLAGRANTE DO RÉU. AGENTES PÚBLICOS QUE ABORDARAM O ACUSADO E ESTE ADMITIU TER ENTORPECENTES GUARDADOS EM SUA RESIDÊNCIA PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO. SITUAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA A POSTERIORI QUE DEMONSTRA O ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE TRAZ EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. ADEMAIS, TRÁFICO DE DROGAS QUE CARACTERIZA CRIME PERMANENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO, AINDA QUE O INGRESSO TENHA OCORRIDO SEM MANDADO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA. PRELIMINAR RECHAÇADA. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO NO MOMENTO DO FLAGRANTE. AFASTAMENTO. EXISTÊNCIA DE DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA AUTORIZANDO A EXTRAÇÃO DOS DADOS CONTIDOSNO CELULAR. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO AMPLAMENTE RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEVASSA DO CONTEÚDO NÃO VERIFICADA. ANÁLISE QUE SE LIMITOU À DESCOBERTA ACERCA DOS CRIMES PRATICADOS PELO ACUSADO. 1.2. MÉRITO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, SOB ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO ANIMUS ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIDA. PROVAS ROBUSTAS DA ASSOCIAÇÃO DO APELANTE COM O CORRÉU PARA A PRÁTICA REITERADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS CONSISTENTE NAS CONVERSAS TELEFÔNICAS. HIERARQUIA E PERMANÊNCIA DEVIDAMENTE CONFIGURADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.3 DOSIMETRIA. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. ALEGAÇÃO DE QUE A NATUREZA DA DROGA NÃO ERA NOCIVA. TODAVIA, INVIABILIDADE DEVIDO A GRANDE QUANTIDADE (QUASE 26 QUILOS DE MACONHA) QUE É SUFICIENTE PARA FAZER INCIDIR A ELEVAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA. MANUTENÇÃO NECESSÁRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL D E DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO CASO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA, ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRIMEIRA FASE. ALMEJADA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACOLHIMENTO. MAGISTRADO QUE NÃO APLICOU O DISPOSTO NO ART. 42, DA LEI N.º 11.343/2006 PARA ESTE DELITO. POSSIBILIDADE, POIS EXACERBADA A QUANTIDADE APREENDIDA. PEDIDO PELA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/4 NESTA ETAPA PARA AMBOS OS DELITOS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXORBITANTE DA DROGA QUE É JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA TANTO. DOSIMETRIA READEQUADA COM CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O FECHADO, DEVIDO A QUANTIDADE DA PENA (ART. 33, §2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>"A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente entre os agentes no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação da agente à atividade criminosa. Precedentes.  ..  10. Habeas corpus não conhecido." (HC n.º458.739/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2019, DJe 20/8/2019).<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 639/642).<br>Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente violação do art. 8.2, "g", do Pacto de San José de Costa Rica e do art. 42da Lei n.º 11.343/06. Sustenta: (i)inexistindo qualquer indicativo de que o Recorrente foi advertido de seu direito de permanecer em silêncio, antes de prestar informações, o interrogatório informal é ilícito, devendo ser declarada a nulidade de todos os elementos dele derivados; (ii)a redução da pena-base para os delitos de tráfico e associação para o tráfico, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida não justifica a exasperação.<br>Apresentadascontrarrazões (e-STJ fls. 676/686), o Tribunala quoadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 690/693).<br>Nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 710/721).<br>É o relatório.Decido.<br>O recurso não merece acolhida.<br>Primeiramente, aquestão acerca da ausência de advertência, quanto ao direito do acusado permanecer em silêncio, não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas211/STJ e 282/STF.<br>Nesse caso, persistindo a omissão, aparte deveria ter alegadode violação do art. 619 do CPP, quando da interposição do presente recurso especial, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento, como ocorreu.<br>Prosseguindo, oTribunala quo, ao analisar a pena-base fixada para os crimes,consignou (e-STJ fls. 617/618):<br>A representante do Ministério Público pretende que a elevação da pena-base do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n.º 11.343/2006) também se dê em face da grande quantidade de drogas encontradas, pois inexiste óbice neste sentido, bem como requer que esta elevação, tanto com relação ao crime de tráfico quanto com relação ao crime de associação, se dê no patamar de 1/4. Assim, também requer a consequente readequação do regime prisional para o fechado.<br>Com razão para ambos os pedidos.<br>O togado singular negou o aumento da pena-base para o delito de associação, sob o argumento de que " ..  O depósito foi de quantia elevadíssima; então há circunstância judicial que torna mais gravoso o depósito da droga, não para a associação. Aliás, nos moldes do que se visualiza dos autos, pelo que se pôde fazer compreender da relação do réu com o associado, o próprio depósito em quantidade era a ratio essendi da negociação e vínculo entre os associados.  .. "<br>Ocorre que a associação existente entre ambos (acusado e corréu) também aconteceu em grande quantidade, de modo que não há como afastar a possibilidade deste aumento também para a prática do crime em análise.<br>O art. 42 da Lei de Drogas claramente dispõe que: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." - grifei.<br>No que tange à fração, conforme já mencionei acima, é possível a escolha diferente daquela comumente utilizada por esta Colenda de Justiça, porquanto, no caso concreto, se justifica devido à enorme quantidade.<br>Não é demais ressaltar que inexiste previsão legal a respeito do mínimo e máximo patamares de aumento na primeira fase dosimétrica. Cabe ao Magistrado, no exercício da sua discricionariedade, a escolha do quantum de elevação, desde que motivada e respeitados critérios de razoabilidade e proporcionalidade.<br> .. <br>máximo patamares de aumento na primeira fase dosimétrica. Cabe ao Magistrado, no exercício da sua discricionariedade, a escolha do quantum de elevação, desde que motivada e respeitados critérios de razoabilidade e proporcionalidade.<br>No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n.º 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n.º 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n.º 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n.º 526.747/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019; AgRg no REsp n.º 1.448.502/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n.º 1.266.433/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019; AgRg no AREsp n.º 1.481.573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n.º 1.505.515/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 22/8/2019).<br>No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideraçãoda elevada quantidade doentorpecenteapreendido(42 porções de maconha embaladas com fita adesiva e plástico, pesando cerca de 25.897,71ge outra porção embalada em plástico incolor com peso aproximado de 75,74g -e-STJ fls. 607, quase 26kg de maconha) parafixar a pena-base, pelos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei n.º 11.343/06, 1/4acima do mínimo legalmente previsto,não havendo qualquer ilegalidade no referidofundamento. Precedentes: AgRg no REsp n.º 1.448.502/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n.º 1.481.573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n.º 1.450.886/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe 20/5/2019; AgRg no AREsp n.º 1.290.627/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019.<br>Dessa forma, deve ser mantida a pena-base como fixada na origem.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, no art. 255, §4º, inciso II, do RISTJ, e na Súmula568/STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte,nego-lhe provimento.<br>Intimem-se.