DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GELCINEI RICARDO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.<br>Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, os impetrantes sustentam, em síntese, que: a) não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP; b) é suficiente a imposição de medida cautelar diversa da prisão; c) o paciente é primário, de bons antecedentes e tem residência fixa; d) o "paciente se enquadra no rol das pessoas que se enquadrem no grupo de risco" do novo coronavírus (e-STJ, fl. 27).<br>Pleiteiam a revogação da custódia preventiva ou a substituição dela por medidas cautelares diversas da prisão.<br>É o relatório.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.<br>No caso dos autos, a custódia cautelar foi decretada pelos seguintes fundamentos:<br>" ..  Da conversão da prisão em preventiva:<br>Após analisar os documentos que instruem o flagrante, não se trata de hipótese de relaxamento da prisão em flagrante ou de concessão de liberdade provisória, de modo que, atento ao disposto no art. 310 CPP, porquanto o caso comporta a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, não sendo suficiente a imposição de medidas cautelares distintas da prisão.<br>No caso dos autos, conforme auto de prisão em flagrante, Gelcinei Ricardo da Silva fora detido pela suposta prática do crime de Tráfico de Drogas, uma vez que, supostamente, no dia 29/06/2021, policiais militares visualizaram o momento o qual o indiciado estava realizando a venda de entorpecentes para duas pessoas.<br>A Lei Processual Penal modula os casos e situações em que se admite a prisão preventiva. Do art. 313 do CPP extrai-se ser cabível a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (inciso I); se o preso foi condenado por outro crime doloso, com sentença transitada em julgado, ressalvado o período depurador do inciso I do art. 64 do CP (inciso II) e se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, como forma de assegurar a execução das medidas protetivas de urgência (inciso III). O parágrafo único do art. 313 ainda menciona que será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.<br>No caso dos autos estamos diante da prisão preventiva com base no inciso I do art. 313 do CPP, pois o crime de furto qualificado possui pena máxima cominada em abstrato superior a 04 anos.<br>Ainda sobre o cabimento da prisão preventiva, segundo o mesmoEstatuto Processual, a medida em questão pode ser decretada quando presentes prova da materialidade, indícios da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do preso, além de ser imprescindível para assegurar a aplicação da lei penal, como garantia da ordem pública ou econômica, além da conveniência da instrução penal.<br>A materialidade e os indícios de autoria estão suficientemente evidenciadas por meio dos depoimentos das testemunhas Antonio Candido da Silva, Policial Militar, Lucas Alves da Silva, Policial Militar, Cleomar Oliveira da Costa e Marcela Ferreira, as quais aduziram que o local onde ocorreu o fato é conhecido como "boca de fumo", tendo Cleomar e Marcela confirmado a compra de entorpecentes, fornecidos pelo Gelcinei, em outros momentos.<br>Concluo que, ao menos nesta fase de análise preliminar, não é possível descartar a suposta prática delitiva pela parte autuada, principalmente diante das circunstâncias do caso, havendo a confissão e provas testemunhais.<br>Juntamente com a materialidade e os indícios de autoria devem existir situações materiais e fáticas que justifiquem e demonstrem a necessidade da prisão preventiva, sendo elas: garantia da ordem pública ou econômica; conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.<br>No caso dos autos a prisão é necessária para fins de garantia da ordem pública, uma vez que a parte investigada estaria envolvido na prática de diversos delitos, todos da mesma espécie, nas redondezas, causando insegurança à sociedade e prejudicando a paz social. Inclusive, a parte é reincidente pelo processo nº 0003838-28.2016.8.12.0018 em crime da mesma natureza, sendo que atualmente responde por outro crime nos autos 0002219.58.2019.8.12.0018.<br>Saliento que eventuais condições pessoais favoráveis, na linha de remansosa jurisprudência do STJ, não aplacam a necessidade da prisão, porque existem elementos concretos a justificá-la.<br>Nesses termos manifestou-se o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul:  .. <br>Cumpre salientar também que a prisão, ao menos neste momento processual, mostra-se necessária como forma de acautelar o processo, pois sequer existe denúncia, não há maiores elementos de prova sobre a conduta imputada, razão pela qual a liberdade poderia comprometer o resultado do processo.<br>Por esses motivos, CONVERTO EM PRISÃO PREVENTIVA a prisão em flagrante da parte autuada Gelcinei Ricardo da Silva, já qualificada, como forma de garantia da ordem pública." (e-STJ, fls. 54-56, grifou-se).<br>Como se vê, apesar da pequena quantidade de droga apreendida - 3g (três gramas) de crack (e-STJ, fl. 52) -, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, como forma de evitar a reiteração delitiva, pois, conforme consignado no decreto preventivo, o ora paciente é reincidente específico, além de responder a outro processo criminal.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.<br>3. Hipótese na qual, embora a quantidade de entorpecentes encontrados não seja expressiva - 19,35g de maconha, divididos em 5 porções -, as demais circunstâncias apontam a indispensabilidade da medida - o paciente foi flagrado em local conhecido como ponto de drogas, os entorpecentes, a despeito da pequena quantidade, estavam fracionados em porções típicas da comercialização e, especialmente, o fato de ser reincidente específico no delito em questão e, além disso, ostentar maus antecedentes.<br>4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.<br>5. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, estando presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não são suficientes para afastá-la.<br>6. Ordem não conhecida."<br>(HC 414.667/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017).<br>"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.<br>2. Conquanto não seja elevada a quantidade de droga apreendida, são idôneos os motivos invocados para embasar a ordem de prisão do recorrente, pois demonstram o risco de reiteração delitiva, evidenciado pelo registro de uma condenação definitiva pretérita e de outra ação penal em andamento, ambas pela prática de crimes relacionados ao porte de armas de fogo, circunstâncias suficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a imposição da custódia provisória.<br>3. Por idênticas razões, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).<br>4. Recurso não provido."<br>(RHC 114.988/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 30/9/2019).<br>Pelo mesmo motivo acima delineado, entendo que, no caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a periculosidade do paciente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 91.896/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018; HC 426.142/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 16/4/2018; e HC 400.411/SE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 15/12/2017.<br>Saliente-se, ainda, que, conquanto os impetrantes afirmem que o paciente teria "bons antecedentes" (e-STJ, fl. 11), verificar a veracidade das afirmações feitas pelas instâncias ordinárias, no sentido de que ele seria reincidente específico, demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus.<br>Além do mais, o fato de o paciente ter certas condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.<br>Com relação à pandemia causada pelo novo coronavírus, o Supremo Tribunal Federal (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp idConteudo=439697&ori=1), analisando pedido do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) para prevenir a propagação da doença no sistema de justiça penal e socioeducativo, no qual pleiteara, entre outras coisas, o livramento de presos de mais de 60 anos, e a autorização para que aqueles com HIV, tuberculose, câncer, diabetes e doenças respiratórias, cardíacas e imunodepressoras cumpram prisão domiciliar, assim concluiu:<br>"Em decisão assinada na terça-feira (17), o ministro Marco Aurélio, relator da ação, negou seguimento ao pedido sob o entendimento de que, do ponto de vista formal, o IDDD não é parte legítima (..). Entretanto, o ministro decidiu, de ofício (iniciativa própria), conclamar os juízes de Execução Penal a adotarem junto à população carcerária procedimentos preventivos do Ministério da Saúde para evitar o avanço da doença dentro dos presídios. Essa decisão foi levada a referendo do Plenário na sessão de hoje (18).<br>Por unanimidade, os ministros acompanharam o entendimento do relator sobre a ilegitimidade de amicus curiae para requerer medida cautelar.<br>Porém, divergiram quanto a recomendação aos juízes de execução penal. O ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência, destacou que, para evitar a disseminação do novo coronavírus nas prisões, o CNJ recomendou a análise de situações de risco caso a caso. A divergência foi seguida pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, e Dias Toffoli. O ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator na concessão de ofício das sugestões." (grifou-se).<br>Ressalte-se, ainda, que, em 17/12/2020, o Ministro Luiz Edson Fachin, atendendo a pedido da Defensoria Pública da União, deferiu medida liminar no âmbito do HC 188.820/DF para, quanto aos presos provisórios, determinar que os juízos singulares concedam a prisão domiciliar ou a liberdade provisória diante do atual quadro da epidemia. A referida liminar fora referendada em decisão da Segunda Turma do STF proferida em sessão virtual de julgamento de 12/2/2021 a 23/2/2021. Contudo, também como um dos requisitos essenciais e cumulativos para a aludida autorização, está a comprovação, mediante documentação médica, do pertencimento do preso ao grupo de risco para a Covid-19.<br>No caso dos autos, a questão relativa à pandemia da covid-19 foi enfrentada pelo voto que conduziu a decisão colegiada do Tribunal de origem, nos seguintes termos:<br>"No que tange à Recomendação n. 62/2019 do CNJ e a alegação de doença mental do paciente, consignou que não há demonstração por qualquer meio de que o paciente possui a citada doença, ou que seja ainda, vulnerável ao novo coronavírus.<br>Ademais a Recomendação n.º 62/2019, é uma orientação, que deve ou não ser seguida de acordo com o caso concreto. Como bem destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça  .. <br>Além disso, como sobredito não há demonstração de que o paciente pertença a grupos de risco ou possua comorbidades e nem mesmo há registro de condição sanitária deficiente na unidade prisional.<br>Não bastasse isso, é cediço que estão sendo implementadas em todo Sistema Carcerário medidas sanitárias adequadas.<br>Os presos com mais de 60 anos e os doentes crônicos terão prioridade no monitoramento por profissionais de saúde que atuam nos estabelecimentos prisionais conforme a portaria, assim como há norma prevendo o isolamento dos detentos suspeitos ou confirmados com o covid-19 e outras medidas, caso não haja possibilidade de isolamento.<br>Há ainda, a recomendação de redução do número de visitantes ou a suspensão das visitas.<br>Assim, sob qualquer ângulo que se analise a pretensão, razão não assiste na impetração." (e-STJ, fls. 78-79, grifou-se).<br>Conquanto seja notória a gravidade da ampla disseminação do novo coronavírus no Brasil, não houve comprovação de que o paciente estaria enquadrado no grupo de risco da covid-19, assim como também não há evidências de que, dentro do estabelecimento prisional, ele deixará de ter atendimento e proteção adequados.<br>Sobre o tema:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRIMES AMBIENTAIS. TRÁFICO DE ANIMAIS. OPERAÇÃO "URUTAU". ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ PROVA DA PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. CONTUMÁCIA DELITIVA. NECESSIDADE DE INTERROMPER ATIVIDADES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COVID-19. RECORRENTE QUE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>8. A recomendação contida na Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ não implica automática substituição da prisão cautelar pela domiciliar. É necessário que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie.<br>9. Os documentos carreados aos autos não evidenciam que o acusado se encontra no grupo de risco ou nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ, para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar.<br>10. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no RHC 145.621/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 7/5/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS E REQUISITOS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INCABÍVEL, NA ESPÉCIE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. PROPORCIONALIDADE ENTRE A PRISÃO PROCESSUAL E EVENTUAL REGIME PRISIONAL A SER FIXADO. INCABÍVEL O EXAME. COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>7. A Recomendação n. 62/2020 do CNJ não tem caráter vinculante. Sua finalidade é recomendar/indicar a adoção de providências por parte do Poder Judiciário no combate à proliferação e contágio do vírus nos estabelecimentos prisionais. Nesses termos, a jurisprudência desta Corte sedimentou o entendimento de que a referida recomendação não implica automática concessão de liberdade, de prisão domiciliar ou de benefícios executórios, devendo ser analisada a situação individual dos reclusos no sistema carcerário.<br>8. Assim, para o reconhecimento de algum desses direitos, é necessário que o requerente demonstre a presença dos seguintes requisitos cumulativos: "a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida" (AgRg no HC 580.959/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/06/2020). No caso, não há comprovação do preenchimento de todos os requisitos, visto que foi ressaltado pela Corte de origem que "não consta dos autos que o paciente integre o grupo de risco ou que ele esteja custodiado em instalações prisionais inadequadas".<br>9. Agravo desprovido."<br>(AgRg no HC 658.720/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 5/5/2021).<br>De mais a mais,demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório - o que é inviável na via do habeas corpus - a verificação sobre se o paciente integraria (ou não) grupo de risco da covid-19 ou, ainda, sobre se seriam adequadas as condições de atendimento e proteção do estabelecimento prisional.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.