DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de DANIEL APARECIDO CANALLI DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação Criminal n. 1500877-29.2020.8.26.0594, assim ementado:<br>"FURTO SIMPLES  Configuração. Autoria e materialidade comprovadas. Confissão judicial corroborada pelas declarações da vítima e depoimento do policial militar, tudo em harmonia com o conjunto probatório  Arrependimento posterior. lnocorrência  Inviável o reconhecimento da semi-imputabilidade  Condenação mantida.<br>PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO  Bases acima dos mínimos. Assertiva de que o réu é detentor de personalidade distorcida não evidenciada. Correção de ofício para "mau antecedente" (condenação anterior).<br>Possibilidade. Acréscimo na fração de 1/6  Confissão espontânea, dupla reincidência e agravante do artigo 61, II, "j", do CP (calamidade pública). Aumentos sucessivos de 1/6. Compensação parcial das agravantes com a atenuante. Elevação única no coeficiente de 1/5.<br>Razoabilidade e proporcionalidade Regime inicial fechado Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, II e III)  Apelo provido em parte para reduzir as penas" (fl. 314).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em segundo grau, a 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 13 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal c.c art. 61, inciso II, j, do Código Penal.<br>A impetrante requer, em liminar e no mérito, o afastamento da agravante relacionada à prática do delito durante calamidade pública, visto que não há comprovação de que o paciente se utilizou das fragilidades causadas pela pandemia para a prática do crime, bem como a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão ordem (fls. 345/348).<br>É o relatório.<br>Decido .<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, inicialmente, o afastamento da agravante de calamidade pública, descrita no art. 61, II, j, do Código Penal.<br>Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias:<br>Sentença:<br>" .. <br>Dessa forma, é imperiosa a majoração da pena em 1/6, ficando em 01 ano, 04 meses e 10 dias reclusão e pagamento de 12 dias-multa. Ainda na segunda fase, presente a agravante do art. 61, II, "j", do CP, eis que o crime foi cometido durante período de calamidade pública, decorrente da pandemia da COVID-19. Assim, elevo a pena em 1/6, isto é, 01 ano, 07 meses e 01 dia de reclusão e pagamento de 14 dias-multa" (fls. 239/240).<br>Acórdão:<br>" .. <br>As bases foram assentadas 1/6 (um sexto) acima dos mínimos pois "o réu possui personalidade distorcida, eis que registra condenação crimina! (cf. certidão de fls. 52/55 - processo nº 0015720-08.2011.8.6.0071). Contudo, resguardada a preclara convicção da d. Magistrada a quo, não foram produzidos elementos técnicos para aferir as características da personalidade de Daniel Aparecido; de outro lado, as condenações indicadas na fundamentação são aptas à valoração negativa dos antecedentes do apelante. Assim, com fundamento nos maus antecedentes - ora considerados de ofício - mantém-se o aumento, porquanto razoável e proporcional ao caso concreto, obtendo - se 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.<br>Impende ressaltar que - diante do efeito devolutivo da apelação criminal - não há ilegalidade na modificação de fundamentos para justificar o aumento das penas iniciais, ainda que se esteja diante de recurso exclusivo da Defesa, porquanto o princípio do non reformatio in pejus (CPP, artigo 617) somente veda o agravamento das sanções - o que não ocorre in casu.<br>Na segunda etapa, o MM Juízo a quo elevou as certidão de fls. 52/55  processos nº 0000536-48.2018.8.26.0594; e 0027773-79.2015.8.26.0071) e da agravante do artigo 61, II, j, do Código Penal (crime praticado na vigência de Estadual nº 64.879, de 20.03.2020) em sucessivamente, não compensando-as calamidade pública, cf. Decreto 1/6 (um sexto), por duas vezes, com a atenuante da confissão. Todavia, no caso concreto  nos termos do entendimento pacífico e consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça 2  uma das condenações deve ser ser utilizada na compensação, enquanto a outra e a agravante relativa à calamidade pública justificam a majoração das sanções. Assim, compensa-se em parte a reincidência com a confissão e utiliza-se a condenação remanescente e a agravante para majorar as penas em 1/4 (um quarto), totalizando 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.<br>Saliente-se que o Código Penal não estabeleceu parâmetros para o coeficiente de aumento em razão das circunstâncias agravantes, cabendo ao Magistrado dosar o acréscimo atento às peculiaridades do caso concreto, à proporcionalidade e razoabilidade. In casu, adequada maior fração de aumento para Daniel Aparecido (1/4) amparada em motivo idôneo: multiplicidade da reincidência e a especificidade de uma delas, além da presença da agravante do artigo 61, II, j, do Código Penal .<br>Não se deslembre que, a teor do disposto no artigo 385 do Código de Processo Penal - o qual não padece de qualquer inconstitucionalidade - as agravantes sequer precisam ser veiculadas na denúncia, podendo o Magistrado reconhecê-las de ofício .<br>Inconteste a incidência da agravante genérica do artigo 61, II, j, do Código Penal, vez que - como mencionado alhures - o crime foi praticado em 09.04.2020, na vigência do Decreto Estadual nº 64.879, de 20.03.2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia do novel coronavírus. Não há, portanto, que se falar em afastamento da referida agravante, sobretudo porque inexiste a necessidade de que o estado de calamidade pública influencie ou facilite diretamente a prática do crime.<br>Assim, à míngua de outras modificadoras, as penas tornam-se definitivas, no recálculo, em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo" (fls. 321/323).<br>Constata-se que não restou comprovado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual a agravante deve ser afastada.<br>Destarte, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.<br>1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.<br>2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 18/06/2021).<br>Assim, mantida a pena-base estabelecida pela Corte estadual, em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, e, na segunda fase da dosimetria , mantida a elevação apenas pela agravante da reincidência, em 1/6, pois uma das condenações foi compensada com a atenuante da confissão, chega-se à pena final de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, mais 12 dias-multa.<br>Por fim, tendo em vista a superveniente progressão do ora paciente ao regime semiaberto, conforme informações constantes no site do Tribunal a quo (Exec. n. 0005788-53.2019.8.26.0026), mostra-se prejudicado o writ quanto ao pedido de fixação do referido regime.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, reduzindo a pena nos termos acima.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.