DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCELO DE JESUS TEIXEIRA, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que o Juiz de Primeira Instância, ainda que verificando que o paciente já havia cumprido o lapso temporal necessário, indeferiu o pedido de livramento condicional e determinou a realização do exame criminológico.<br>Neste writ, a defesa apontou constrangimento ilegal, na medida em que o paciente preencheu os requisitos legais para a concessão do benefício, ainda assim a Autoridade Coatora, sem observar os requisitos para a progressão, determinou a realização de exame criminológico.<br>Ressaltou que "no Boletim Informativo e Atestado de Conduta Carcerária emitido pela diretoria da unidade prisional, consta parecer totalmente favorável ao Paciente, atestando que este possui boa conduta carcerária e nada que o desabone" (e-STJ, fl. 6).<br>Aduz que "na r. decisão proferida pela Douta Autoridade Coatora que a realização do exame criminológico foi determinada simplesmente por haver dúvidas sobre o comportamento do Paciente, sem destacar qualquer elemento concreto" (e-STJ, fl. 8).<br>Alega, ainda, constrangimento ilegal e risco da permanência no cárcere por conta da pandemia da covid-19.<br>Pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para que seja determinada a imediata progressão do paciente ao regime semiaberto, independentemente da realização de exame criminológico.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso, o Tribunal estadual denegou a ordem, pelos seguintes fundamentos:<br>"é impossível conceber que um simples atestado do diretor do presídio seja apto para substituir a Comissão Técnica de Classificação criada pelo artigo 7º da Lei de Execução Penal, que é o grupo multidisciplinar encarregado da feitura do exame criminológico - presidido pelo diretor da cadeia, e integrado por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social -, única forma segura de apreciar se o sentenciado reúne, ou não, mérito para conseguir a progressão de regime de cumprimento de pena, até porque "os conceitos de mérito e demérito são fluidos e profundamente impregnados de subjetivismo", no dizer de PAULO JOSÉ DA COSTA JR. (in "Comentários ao Código Penal", Saraiva, 2002, página 147).<br>Assim, ao meu ver, continua sendo necessária a realização do exame criminológico, mesmo após o advento da Lei nº 10.792/03, para que se possa apreciar se o sentenciado reúne, ou não, condições pessoais para conseguir progressão de regime de cumprimento de pena ou livramento condicional, mormente quando se está diante de indivíduo condenado pelas práticas de roubo, posse ilegal de arma de fogo e tráfico de entorpecentes, sentenciado esse que praticou faltas disciplinares durante o cumprimento do seu castigo." (e-STJ, fls. 133-134)<br>A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que a gravidade do delito, a longa pena a cumprir não constituem fundamentos idôneos para o indeferimento do benefício do livramento condicional ou progressão de regime.<br>Contudo, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu também que o caso em questão requer cautela, diante do histórico prisional do paciente, que cometeu faltas disciplinares de natureza grave e ainda não demonstrou aptidão ao convívio em sociedade.<br>Embora o paciente tenha cumprido o requisito temporal para o livramento condicional e progressão de regime, é sabido que o magistrado define sua convicção pela livre apreciação da prova, analisando os critérios subjetivos, in casu, diante do histórico prisional desfavorável do apenado.<br>Ademais, o "atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena" (AgRg no HC 572.409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020).<br>Sobre o tema, com destaques:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. COMETIMENTO DE NOVO DELITO E FALTAS GRAVES. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O art. 112 da Lei de Execução Penal exige, para a concessão da progressão de regime, o preenchimento dos requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário).<br>2. Na hipótese, a Corte de origem entendeu que o paciente não preenche os requisito necessários para a progressão posto que "quando agraciado com o livramento condicional, foi preso em flagrante pela prática de novo delito, traindo a confiança daquele Juízo, bem como registra a prática de três faltas disciplinares de natureza grave."<br>3. Embora o paciente tenha cumprido o requisito temporal para progressão do regime, é sabido que o magistrado define sua convicção pela livre apreciação da prova, analisando os critérios subjetivos, in casu, o abandono do cumprimento de pena, não se verificando, portanto, o alegado constrangimento ilegal. Precedentes.<br>4. O "atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional" (AgRg no HC 426.201/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, Dje 12/6/2018).<br>5. O remédio constitucional não é o mecanismo próprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático-probatório em razão da incabível dilação probatória que seria necessária.<br>6. Agravo regimental desprovido. "<br>(AgRg no HC 633.813/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)<br>"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>2. Na espécie, o entendimento do Tribunal a quo encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, conquanto não interrompa a contagem do prazo para fins de livramento condicional (enunciado n. 441 da Súmula do STJ), a prática de falta grave impede a concessão do aludido benefício, por evidenciar a ausência do requisito subjetivo exigido durante o resgate da pena, nos termos do art. 83, III, do Código Penal. Outrossim, o exame criminológico desfavorável impossibilita a concessão da mencionada benesse.<br>3. Por outro lado, é firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de ser inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito subjetivo, uma vez que tal providência implica no reexame do conjunto fático-probatório dos autos da execução, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita.<br>4. Habeas corpus não conhecido" (HC 481.569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019).<br>Cumpre destacar que "as faltas graves praticadas pelo apenado durante todo o cumprimento da pena, embora não interrompam a contagem do prazo para o livramento condicional, justificam o indeferimento do benefício por ausência do requisito subjetivo. "3. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado" (HC 564.292/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifou-se).<br>Corroboram:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO AUSENTE. HISTÓRICO PRISIONAL CONTURBADO. NECESSIDADE DE AFERIMENTO DURANTE TODO O CURSO DA EXECUÇÃO. MÉRITO PESSOAL NÃO EVIDENCIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EXISTENTE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso, o que implica o seu não conhecimento, ressalvados casos excepcionais, onde seja possível a concessão da ordem, de ofício.<br>II - "A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a gravidade dos delitos pelos quais o paciente foi condenado, bem como a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir os benefícios da execução penal, pois devem ser levados em consideração, para a análise do requisito subjetivo, eventuais fatos ocorridos durante o cumprimento da pena" (HC n. 480.233/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 19/02/2019).<br>III - No caso concreto, o v. acórdão considerou, além da longa pena a cumprir e da gravidade abstrata dos delitos cometidos, ausente o requisito subjetivo, com base em elementos concretos extraídos da execução penal - embora a falta grave que ensejou a denegação do benefício tenha sido cometida após o implemento do requisito objetivo.<br>Writ não conhecido" (HC 565.712/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. HISTÓRICO PRISIONAL. PRÁTICA DE FALTAS GRAVES . BENEFÍCIO INDEFERIDO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Embora a prática de falta disciplinar de natureza grave não interrompa a contagem do prazo para fins de livramento condicional, nos termos da Súmula n. 441/STJ, constitui motivo idôneo para o indeferimento do benefício, por ausência do preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 83, inciso III, do Código Penal. Precedentes.<br>2. Na espécie, o registro de 7 faltas graves apuradas no histórico prisional do agravante é motivação suficiente para o indeferimento da benesse, nos termos da jurisprudência deste Sodalício.<br>3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 536.450/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).<br>Por fim, a tese relativa ao risco da permanência no cárcere por conta da pandemia da covid-19 não foi debatida no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dela diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Neste sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DESCRITA NO ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Descabe a reforma da decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, uma vez que o pedido de desclassificação da conduta delitiva do Agravante para a descrita no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003 não foi apreciado pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual o debate nesta Corte Superior implicaria indevida supressão de instância, com a explícita violação à competência originária para o julgamento de habeas corpus, definida no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República.<br>2. "Na instância especial, ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas, sob pena de incursão em indevida supressão de instância" (HC 470.704/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe de 11/12/2019).<br>3. Em consequência da manutenção da conduta típica imputada ao Agravante, fica superada a análise da alegação de possibilidade de suspensão condicional do processo, em razão do não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 89 da Lei n.º 9.099/1995.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 581.127/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020)<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXTEMPORANEIDADE DA MEDIDA EXTREMA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NOVOS E OS CRIMES APURADOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. TESES NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURADO. COMPLEXIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA CAUSA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EXACERBADA DAS CONDUTAS. DELITOS PRATICADOS NO CONTEXTO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Não há como se examinar a alegada extemporaneidade da prisão, a ausência de correlação dos fatos novos com as condutas investigadas e, ainda, a possibilidade de aplicação das medidas cautelares insculpidas no art. 319 do Código de Processo Penal, uma vez que tais teses não foram objeto de deliberação pelo Tribunal de origem no acórdão impugnado, configurando eventual atuação deste Sodalício em indevida supressão de instância. .. "<br>(RHC 122.412/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 30/06/2020)<br>Nesse contexto, não verifico a ocorrência de flagrante ilegalidade no acórdão impugnado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.