DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de GUILLIGAN CURI PERBEILLIS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACUSADO RESTOU CONDENADO A PENA DE 08 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 816 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART.33, CAPUT, C/C ARTIGO 40 INCISO V, AMBOS DA LEI 11.343/06. PRETENDE A DEFESA, A ABSOLVIÇÃO, SOB O FUNDAMENTO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.SUBSIDIARIAMENTE, REQUER SEJA FIXADA A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, BEM COMO, SEJA APLICADA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO, SEJA RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06, ALÉM DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. A PROVA ORAL TOMADA DOS POLICIAIS SE REVESTE DE FORÇA PROBATÓRIA, PORQUANTO, GUARDA EFETIVA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, SERVINDO, COMO LASTRO DE CONDENAÇÃO, CONSOANTE SE PODE DENOTAR DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 70, EDITADO POR ESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL, EM ESPECIAL PORQUE SE ENCONTRA EMCONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. ABRANDAMENTO DA dosimetria. O ACUSADO FOI FLAGRADO NA POSSE DE 739,4G DE CANNABIS SATIVA L., BEM COMO A INFRAÇÃO PENAL FOI PRATICADA EM COMARCA QUE GUARDA CARACTERÍSTICA DE CIDADE INTERIORANA, COM CERCA DE 20 MIL HABITANTES, ONDE A GRANDE MAIORIA DAS APREENSÕES DE DROGAS, OCORRE EM QUANTIDADES SUBSTANCIALMENTE INFERIORES AQUELA RETRATADA NOS PRESENTES AUTOS, O QUE JUSTIFICA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE, PORÉM, IMPÕE-SE, A REDUÇÃO DO INCREMENTO PARA A FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO) PREVISTA PARA A HIPÓTESE, EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. EM RAZÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, IMPÕE-SE, A REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6.INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, EIS QUE, O CASO CONCRETO DEMONSTRA ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM ATIVIDADE CRIMINOSA E, EVIDENTEMENTE O DESQUALIFICA PARA A OBTENÇÃO DO REFERIDO PRIVILÉGIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (fls. 778/779).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em segundo grau, a 6 anos e 27 dias de reclusão,em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).<br>No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), que teria sido negada com base apenas na quantidade do entorpecente,bem como à fixação de regime mais brando.<br>Requer, assim, a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadasas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem(fl. 1.080/1.084).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>A primeira controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso, as instâncias ordinárias afastarama minorante em questão sob a seguinte fundamentação:<br>Sentença:<br>" .. <br>A forma como as drogas apreendidas se encontrava acondicionada, sua quantidade substancial, ou seja, 739,40g (setecentos e trinta e nove gramas e quarenta decigramas) de cannabis sativa, suficiente, como visto outrora, para a confecção de cerca de 2.239 (dois mil, duzentos e trinta e nove) cigarros de maconha , aliadas às circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante, apontam que o ora acusado, com efeito, TRANSPORTAVA, para fins inequívocos de mercancia, entre Estados da Federação, o material entorpecente apreendido.<br> .. <br>Passa-se, então, à dosimetria da reprimenda.<br>Conforme as normas dos arts. 59, 60 e 68 do Código Penal, verifica-se que as circunstâncias judiciais não se mostram desfavoráveis ao acusado, notadamente por ser o mesmo primário e não possuidor de maus antecedentes, consoante revelam a FAC e CACs acostadas aos autos. Por outro lado, não pode ser descartada, neste momento, a preponderância determinada pelo art. 42 da Lei 11.343/06, ou seja, a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, como visto linhas acima, suficiente, frise-se, para sustentar milhares de usuários com tal atividade deletéria, não podendo ser ignorado, ainda, que a infração penal em debate foi praticada em Comarca que ainda guarda características de cidade interiorana, com cerca de 20 mil habitantes, onde a grande maioria das apreensões de drogas ocorre em quantidades substancialmente inferiores àquela retratada nos presentes autos. Desta forma, fixa-se a pena-base acima domínimo legal previsto à espécie, ou seja, em SETE ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE SETECENTOS E CINQUENTA DIAS-MULTA.<br>Reconheço, neste momento, a incidência tão somente da circunstância atenuante prevista no art.65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que o acusado, por ocasião de seu interrogatório, confessou, ainda que parcialmente, a prática do fato delituoso, motivo pelo qual reduzo a pena em seis meses e cinquenta dias-multa, resultando, desta forma, em SETE ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE SETECENTOS DIAS-MULTA, em seu valor unitário mínimo.<br>Não pode ser reconhecida a atenuante genérica pleiteada pela defesa, conforme decisões reiteradas de nosso Tribunal, que abaixo transcrevo (verbis):<br> .. <br>Inexistem outras circunstâncias agravantes ou causas de diminuição ou de aumento de pena, sendo inaplicável, no caso concreto, no sentir desta julgadora, o disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o contexto probatório demonstra que o acusado há tempos já se encontra diretamente envolvido com a prática nefasta do comércio ilícito de entorpecentes nesta cidade e que sua atuação também envolve expressiva quantidade de drogas ilícitas, indicando, assim, segundo as regras de experiência comum, ser o mesmo pessoa substancialmente dedicada à prática de atividades criminosas e não merecedora do tratamento diferenciado previsto pela legislação específica para os pequenos traficantes e para os iniciantes no exercício de tal atividade deletéria" (fls. 649/653).<br>Acórdão:<br>" .. <br>Incabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.<br>Como é cediço, o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 criou a causa de diminuição de pena, de 1/6 a 2/3, relativa ao crime de tráfico, estabelecendo alguns requisitos de natureza subjetiva.<br>Entendo que este pleito defensivo não merece prosperar, uma vez que, somente pode ser concedida se o agente preencher todos os requisitos elencados no referido artigo, isto é, ser o agente primário, de bons antecedentes, e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, o apelante foi preso em flagrante, na posse de considerável quantidade de substância entorpecente, pelo que, o caso concreto demonstra envolvimento com atividade criminosa e, evidentemente o desqualifica para a obtenção do referido privilégio, sendo assim correta e escorreita a sentença, que negou o reconhecimento dessa figura menos gravosa.<br> .. <br>Deixo de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, eis que, apesar do acusado ser tecnicamente primário epossuir bons antecedentes, face à expressiva quantidade de drogas apreendidas, demonstra não se tratar de um mero traficante eventual, demonstrando seu envolvimento com a prática de atividades criminosas, além de esquema de tráfico interestadual de drogas, o que, evidentemente o desqualifica para a obtenção do referido privilégio.<br>Nesse prumo, entendo como necessário a manutenção do regime inicialmente fechado, ora, fixado pela julgadora de primeiro grau, para o início do cumprimento da pena, em razão do envolvimento com a prática de atividades criminosas, bem como, em atenção ao disposto no artigo 33, parágrafo 2º, alínea "a" e parágrafo 3º, ambos do Código Penal, razão pela qual, a reprimenda enseja maior rigor" (fls. 816/819).<br>Da análise dostrechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas, destacando, além da quantidade do entorpecente, a forma do seu acondicionamento e as circunstâncias da prisão.<br>A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br> .. <br>3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.<br> .. <br>5. Habeas corpus denegado.<br>(HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016).<br>Por fim, considerando o quantum de pena aplicado, acima de 4 anos, e a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO.<br>1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.<br>2. Ausente negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão, analisando elementos fáticos constantes dos autos, enfrenta os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, sendo, contudo, contrário ao interesse do agravante.<br>3. A Lei Processual Penal em vigor adota, em sede de nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu. 4. Observadas as três fases da dosimetria, a teor do art. 59 do CP, admitindo-se situação fática semelhante aos condenados, a identidade de fundamentos na dosimetria não representa ofensa ao princípio da individualização da pena, mas sua econômica, porém compreensível, explicitação.<br>5. Tratando-se de réu primário, condenado a pena reclusiva superior a 4 anos e inferior a 8 anos, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, o regime inicial fechado mostra-se o mais adequado, a teor do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP.<br>6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.<br>(AgRg no AREsp 1465071/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2019).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP, E ART. 42 DA LEI DE DROGAS). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ART. 44 DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n.<br>1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.<br>III - O paciente ostenta circunstância judicial desfavorável que elevou a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas. Desse modo, fixada a pena acima de 4 anos e existindo circunstância judicial desfavorável, fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>IV - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 479.581/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 13/2/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimações necessárias.