DECISÃO<br>KAIQUE PASSOS SANTOS DOMINGOSalega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500093-28.2018.8.26.0560).<br>Consta dos autos que opaciente foi condenadoa 9anos e 4 mesesde reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, busca a defesa a absolvição ou, ainda, a desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da causa de aumento relacionada à proximidadade do delito com uma crecha,para que sejaaplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,imposto o regime aberto para cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Por fim, requer a concessão de prisão domiciliar, em razão da pandemia de coronavírus.<br>A liminar foi indeferida e, prestadas as informações,o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Absolvição ou desclassificação do delito- impossibilidade<br>No que tange à pretendida absolvição ou, ainda,desclassificação da conduta imputada ao paciente para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas,observo que a instância ordinária determinou a condenação como incurso no delito de tráfico de drogas porque ficou evidente a prática da conduta prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Isso porque "diante das circunstâncias em que os fatos se deram, a prisão em flagrante depois de diversas denúncias anônimas que apontavam o tráfico exercido de forma conjunta, a quantidade de drogas apreendias e a forma que estavam embaladas, tráfico assistido pelos milicianos que faziam breve campana, inafastável o crime de tráfico e impossível a desclassificação das condutas para a de meros usuários" (fl. 667).<br>Além disso, quanto ao delito de associação ao tráfico, destacou o Tribunal de origem que "diante das denúncias de que ambos exerciam o tráfico no local há algum tempo (estabilidade) e o passado de ambos, já maculado pela prática de atos assemelhados ao tráfico, quando adolescentes (permanência), evidente que estavam associados à prática da atividade espúria, de forma organizada, sendo LEONARDO responsável pela vendae KAIQUE pela guarda do dinheiro auferido" (fls. 667-668).<br>Assim, com base nesses argumentos,verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico.<br>Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição ou mesmo a desclassificação da conduta a ele imputada, sobretudo ao se considerar que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, tal como verificado nos autos.<br>Dessa forma, para entender-se pela absolvição do paciente ou pela desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>II.Majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006<br>O Tribunal de origem considerou devida a incidência da majorante previstano inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, com base nos seguintesargumentos (fl. 668):<br>Também não resta dúvida de que o local dos fatos fica nas imediações das entidades listadas no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, conforme laudo pericial de fls.<br>106/110.<br>Para melhor análise da questão sub examine, transcrevo, por oportuno, o<br>enunciado no referido dispositivo legal, in verbis:<br>Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas deum sexto a dois terços, se:<br> .. <br>III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações deestabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes deentidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, oubeneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizemespetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamentode dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares oupoliciais ou em transportes públicos;<br> .. <br>Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, registro que esteSuperior Tribunal possui o entendimento de que, "Para a incidência damajorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 édesnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais,sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos,ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição depessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. .. " (HC n. 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ªT., DJe 15/12/2017).<br>Vale dizer, segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento damajorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não énecessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei,tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, ostrabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendosuficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locaispróximos ou nas imediações de tais localidades.<br>A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, commaior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locaisespecificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maioraglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática dotráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art.33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é maisfácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além deser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinadoslugares.<br>A corroborar essa interpretação, menciono o magistério de Guilherme de<br>Souza Nucci, segundo o qual a incidência da majorante em comentojustifica-se pelo fato de que, "quanto maior for a aglomeração de pessoas,mais fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga" (Leis Penaise Processuais Penais comentadas. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2012, p. 282).<br>No mesmo norte, cito a doutrina de Renato Brasileiro Lima, segundo o qual"a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enormefacilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude<br>da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior riscoà saúde pública." (Legislação Criminal Especial Comentada. 4. ed.Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 793).<br>Assim, uma vez evidenciado, com base nos elementos fático-probatóriosamealhados aos autos, que o delito de tráfico de drogas foi perpetrado nasimediações ou nas proximidades de uma creche municipal, mostra-se devida a incidência damajorante em questão.<br>III. Incidência da minorante<br>Porque mantida a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor.<br>A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.<br>Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.<br>IV. Regime inicial de cumprimento de pena<br>Por fim, diante do insucesso das teses defensivas que poderiam levar à redução da reprimenda, fica mantida a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena, haja vista o quantum final da reprimenda imposta ao acusado (superior a 8 anos de reclusão). Inteligência do art. 33, § 2º, "a", do CP.<br>V. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos<br>Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão).<br>VI. Prisão domiciliar<br>Nesse ponto, não havendo a Corte estadual analisada a tese da necessidade de prisão domiciliar ao réu em razão da pandemia do coronavírus, porque nem mesmo aventada pela defesa, inviabilizado o exame da matéria nesta oportunidade, porconfigurar supressão de instância.<br>VII. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem.<br>Publique-se e intimem-se.