DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício deDIOGO DANIEL ESPÍNDOLA MELO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL,proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5004258-24.2020.8.21.0028, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT E SEU § 4º, COM INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO III, TODOS DA LEI Nº 11.343/06). REDUTORA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA E DO MP.<br>COM EFEITO, A DISCUSSÃO TRAZIDA TANTO PELO PARQUET QUANTO PELA DEFESA, GIRA EM TORNO DA REDUTORA CONCEDIDA NA ORIGEM, A QUAL FOI APLICADA EM 1/6. A COMBATIVA DEFESA PUGNA PELA INCIDÊNCIA DA BENESSE NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3), ENQUANTO O MINISTÉRIO PÚBLICO ALEGA QUE O ACUSADO NÃO FAZ JUS AO BENEFÍCIO, REQUERENDO SUA CASSAÇÃO.<br>É CASO DE DAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL. ISSO PORQUE, PELO QUE SE PODE OBSERVAR DOS AUTOS,O RÉU NÃO PREENCHE CUMULATIVAMENTE AOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06, UMA VEZ QUE OS ELEMENTOS DISPONÍVEIS NO FEITO EVIDENCIAM SUA DEDICAÇÃO AO ILÍCITO. O RÉU OSTENTA AO MENOS DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO, ALÉM DESSA SUB JUDICE, TAMBÉM POR INCURSÃO NO DISPOSTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, O QUE OBSTA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.<br>ASSIM, CASSADA A REDUTORA, A PENA DO RÉU VAIFIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, SENDO MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA, RESTANDO PREJUDICADO O PLEITO DEFENSIVO, QUE POSTULAVA A AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO ORA REVOGADO.<br>APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. PLEITO DEFENSIVO PREJUDICADO."(fls. 294/295)<br>Consta dos autos queo paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 33c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei n.11.343/06 (tráfico de drogas majorado).<br>No presente writ, a impetrante sustenta que o paciente preenche os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Nessa senda, alega que o Tribunal a quose valeu de hipotéticas atividades criminosas depreendidas de outros processos criminais em curso para afastar a causa especial de redução da pena.Argumentaque a existência de processos criminais em curso não serve, por si só, para o reconhecimento da dedicação do paciente a atos delituosos.<br>Em síntese, assevera que a"conclusão apontada pelo Tribunal coator, de que o paciente se dedica a atividades criminosa não vem embasada em qualquer prova constante nos autos, surgindo de um exercício de adivinhação e probabilidades não confirmadas"(fl. 9).<br>Deste modo, requer, em liminar e no mérito, a aplicação do redutor previstono art. 33 § 4º da Lei Antidrogas,a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.<br>Conforme relatado, a controvérsia refere-se a utilização de processosem curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes.<br>O voto condutor assentou acerca dessa questão:<br>"Passo à análise inicialmente do pleito ministerial, adiantando que assiste razão ao parquet, de maneira que restará prejudicado o pleito defensivo, o qual busca a ampliação da benesse que agora será revogada.<br>Isso porque, pelo que se pode observar dos autos, o réu não preenche cumulativamente aos requisitos estabelecidos no artigo 33, § 4º, da Lei nº11.343/06, uma vez que os elementos disponíveis no feito evidenciam sua dedicação ao ilícito. O réu ostenta ao menos duas ações penais em curso, além dessa subjudice, também por incursão no disposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (processos nº 028/2.19.0003686-3 e 028/2.20.0000543-9).<br>Assim, em que pese ações penais em curso não sejam aptas para caracterizar maus antecedentes ou reincidência, mostram-se como elementos suficientes para indicação da dedicação às atividades ilícitas pelo acusado, de modo que não faz jus ao benefício concedido na origem.<br> .. <br>Assim sendo, vai cassada a redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando o acusado definitivamente condenado a pena de 05 (cinco)anos e 10 (dez) meses de reclusão, considerando a manutenção da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a qual nem mesmo foi objeto dos apelos."(fls. 297/298)<br>Desta forma, constata-seque a pretensão da defesa não encontra amparo na jurisprudênciadesta Corte, pois "aTerceira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2021).<br>A corroborar esse posicionamento:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que oagente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 31/05/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.<br>2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1.784.892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 06/04/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL EPROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADEDE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas.<br>2. Para concluir diversamente do Tribunal de origem que entendeu que o réu se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ.<br>3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp 1.879.787/AM, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2021).<br>Logo, considerando a existência de duas ações penais em curso, nas quais o paciente, também, está sendo processado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, não se identifica flagrante ilegalidade apta a ser sanada nesta via eleita e, deste modo, reconhecer o redutor da pena do delito em discussão.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.