DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminar impetrado em favor de GUILHERME PINHEIRO DOURADO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo(Apelaçãon. 1524286-65.2020.8.26.0228).<br>Opacientefoi condenado às penas de 4anos, 5 mesese 10dias de reclusão em regime inicial fechadoe de 10dias-multa, pelaprática dodelitodescritonoart. 157, § 2º, II, c/c os arts. 14, II, e 61, II, j, do Código Penal.<br>A impetrantealega constrangimento ilegal ao argumento de que foi fixado regime inicial fechado sem fundamentação idônea. Busca amparo nas Súmulas n. 440 do STJ e718 e 719 do STF.<br>Afirma ainda haver ilegalidade também na segundafase da dosimetria da pena, pois incabível a agravante da calamidade pública em razão dapandemia decovid-19, uma vez que, para sua incidência, deve o agente ter-se aproveitado, concreta e objetivamente, dos efeitos da calamidade pública para o cometimento do crime, hipóteseque não é a dos autos.<br>Requer, liminarmentee no mérito, a concessão da ordem diante das ilegalidades suscitadas.<br>A liminar foi indeferida.<br>As informações foramprestadas.<br>O Ministério Público Federal opinoupelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimentode que não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificadaflagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>No presente caso, o Tribunal impetrado dispôs o seguinte(fl. 46):<br>Pena base fixada no patamar mínimo legal. Na fase intermediária, foram reconhecidas as agravantes da calamidade pública (artigo 61, inciso II, letra "j" do Código Penal) e da reincidência do increpado(certidão fls.53/55), com a majoração da reprimenda no patamar de  , o que entendo correto e mantenho. Não vinga o pleito defensivo pretendendo o afastamento da circunstância atinente à calamidade pública, porquanto referida agravante possui natureza objetiva, aplicando-se independente de comprovação se o acusado se valeu das facilidades da situação de calamidade.<br>Constata-sehaver ilegalidade quanto à conclusão adotada, uma vez que este Tribunal entendeque o reconhecimento da incidência daagravante da calamidade pública depende da demonstração deque o agente se prevaleceudo contexto da pandemia para a prática da conduta delitiva.<br>Confiram-se os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS.CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.<br>1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.<br>2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 669.508/SP, relatorMinistro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 18/6/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL.DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva(HC 625.645/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021;HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 655.339/SP, relatorMinistro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,DJe de 19/4/2021.)<br>Registre-seaindaque o STJ firmou o entendimento de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC n. 370.184/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 22/5/2017).<br>Desse modo, passo àdosimetria da pena.<br>Mantenho a pena-base fixada na origem, de 4 anos de reclusão e de 10dias-multa.<br>Na segunda fase, aumento-a em 1/6,em face da reincidência, fixandoa pena intermediária em 4anos e 8meses de reclusão e em 12 dias-multa.<br>Na última fase, incide o aumento de 1/3devido ao concurso de agentes, de modo que a pena definitiva é de 6anos, 2 meses e 20dias de reclusão e de 16dias-multa.<br>Por fim, presente a tentativa e aplicada a redução na fração de 1/3, conforme decidido na origem, a pena totaliza 4 anos, 1 mês e 24 diasde reclusão e 11dias-multa.<br>Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ademais, é assente nesta Corteque, na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, sendo reincidente o réu e havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial fechado.<br>Assim, levando em consideração que a pena definitiva foi fixada em 4 anos, 1 mês e 24 dias de reclusão,que o paciente é reincidente e teve circunstâncias judiciais valoradas negativamente, é cabível a fixação de regime imediatamente mais gravoso, que, no caso, deve ser o fechado.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU DUPLAMENTE REINCIDENTE. REGIME FECHADO.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Sendo duplamente reincidente específico o réu, de fato, é incabível a aplicação da referida benesse.<br>2. Não há ilegalidade na definição do regime inicial fechado, ao condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, que é reincidente e tiveram negativadas as circunstâncias judiciais (art.33, §§ 2º e 3º, do CP).<br>3. Recurso não provido.(AgRg no HC n. 669.504/SP, relatorMinistro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,DJe de 28/6/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."<br>2. Uma vez que, entre a data do cumprimento ou extinção das penas anteriores e a data em que praticado o delito objeto deste recurso, decorreu período de tempo superior a 5 anos, é inequívoca a conclusão de que essas condenações anteriores são geradoras de maus antecedentes.<br>3. A natureza e a quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, a teor do enunciado no art. 42 da Lei n.11.343/2006.<br>4. Deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado, quando verificado que o réu, além de ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis (com a fixação da pena-base acima do mínimo legal), foi definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão e era reincidente ao tempo do crime. Inteligência do art.33, § 2º, "a", e § 3º, do CP.<br>5. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp n. 1.861.290/SP, relatorMinistro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,DJe de 23/6/2021.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício,concedo a ordem apenas para determinar a exclusão da agravante da calamidade pública, nos termos da fundamentação acima.<br>Publique-se. Intimem-se.