DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 219):<br>TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO: PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI  11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO (2/3) E DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO OU SEMIABERTO IN ADMISSIBILIDADE OBSERVÂNCIA À DIVERSIDADE E ESPÉCIE DAS DROGAS APREENDIDAS (MACONHA, COCAÍNA E CRACK) - INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS - PRECEDENTES - INSUFICIENTE PARA PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO DO CRIME - ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - REJEIÇÃO - A SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA OU DE MISERABILIDADE DEVE SER AFERIDA NA FASE EXECUTÓRIA DA PENA - RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO.<br>O paciente foi condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa. Interposto recurso de apelação pela defesa, não foi dado provimento<br>Alega, em síntese, a impetrante que o paciente faz jusà redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, vez que o paciente éprimário, de bons antecedentes e não foicomprovado que ele se dedicaa atividades criminosas.<br>Entende, a partir das premissas expostas, que o regime a ser aplicado deverá ser o aberto e a pena privativa de liberdadedeverá ser substituída por restritivas de direitos.<br>Requer a aplicação da redutora do tráfico, com a consequente imposição de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ.<br>Consta da dosimetria da pena realizada em sentença, a qual foimantida pelo Tribunal de origem(fls. 229/230):<br>Individualização Nos termos dos arts. 59 e 68, do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, passa-se ao cálculo da pena cabível.<br>1ªfase. Malgrado a inexistência de maus antecedentes, de se considerar a quantidade (321 porções, com total de 351,5g), a variedade e a espécie das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), as duas últimas muito mais viciantes que outras, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, aumentando a reprovabilidade da conduta, de maneira que a pena foi bem fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>2ª fase. Presentes as atenuantes genéricas de menoridade relativa (CP, art. 65, inc. I) e de confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, ud"), a reprimenda fixada na etapa antecedente retorna ao mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, em observância à Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.<br>3ª fase. À míngua de outras causas modificadoras, a pena torna-se definitiva. O acusado não reúne mérito para se beneficiar da causa de diminuição preconizada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por conta da significativa quantidade (321 porções ou 351,5g), variedade e do tipo das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), denotando a adoção da mercancia espúria como meio de vida e a dedicação a atividades criminosas. A ponderação do tipo da droga apreendida é de grande importância, eis que é inegável que a cocaína e o crack são muito mais letais e viciantes que outras, e que por vezes faz com que o criminoso, mesmo conhecedor de tal quadro, opte em oferecê-las, especialmente diante da facilidade com que as vende, bem como a regular manutenção de clientela fixa e dependente normalmente em maior grau, impondo-se a necessidade de mais rigor diante da maior reprovabilidade e gravidade da conduta.<br>Regime de prisão. O regime inicial fechado é o adequado, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação, especialmente, de crime equiparado a hediondo, exatamente pela presença inequívoca do disposto no art. 33, § 3º, da codificação penal.<br>Ainda que empregada a quantidade, a variedade e o tipo de drogas apreendidas para majoração da pena-base, esta pode servir para imposição de regime prisional mais rigoroso, por se constituir em circunstância denotativa de dedicação a atividades criminosas.  .. <br>Por sua vez, consta da sentença (fls. 176/178):<br> ..  Passo, então, à fixação da pena. Considerando o disposto no artigo 59 do Código Penal, o qual indica todos os parâmetros para a fixação da pena-base, levando-se em conta as circunstâncias do crime, em especial a nocividade da droga apreendida (crack) - ensejadora da prática dos mais diversos crimes em nossa sociedade, fixo a pena-base aumentada em um sexto, vale dizer, pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No caso vertente, o aumento da pena-base justifica-se à luz da nocividade dos entorpecentes comercializados pelo acusado, os quais possuem alto grau de lesividade e dependência aos seus usuários.  .. . Na segunda fase de fixação da pena, reconheço as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa c da confissão espontânea, de forma que reduzo as penas ao patamar mínimo legal, em obediência ao disposto na Súmula nº 231 do STJ. Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifico que o réu não preenche os requisitos exigidos, pois foi detido em circunstâncias que evidenciam o seu anterior envolvimento com tráfico de drogas, isto é, local conhecido pela alta incidência de tal delito e na posse de grande quantidade de entorpecentes. Não se trata de traficante eventual ou de pequeno traficante, a justificar a redução da pena como se pode ver.  ..  Ressalto que não há qualquer inconstitucionalidade no tipo legal do tráfico, ou mesmo cm seu preceito secundário, uma vez que a própria Constituição Federal estabelece um maior rigor contra os crimes hediondos e aos equiparados a estes. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do que dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei n" 11.464/07, sendo o regime fechado o único compatível para atender as finalidades de prevenção e repressão da pena. .. <br>Na hipótese, a pena-base foi fixada acima do mínimo em razão da variedade e da natureza da droga ea minorante foi obstada em razão da quantidade de drogas apreendida, 307,31g de maconha, 23,46g de crack e 20,73g de cocaína (fl. 109), sendo no total351,5g.<br>Contudo, na terceira fase da pena aplicada ao paciente Gustavo, alusão ao montante de entorpecentes apreendidos, tão somente,não permite concluir a dedicação do paciente à atividade criminosa.<br>Nesse sentido, esta Corte Superior entende que, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas/natureza e variedade da droga apreendida, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não se verifica no caso dos autos. A propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E ART. 42 DA LEI 11.343/2006. OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. UTILIZAÇÃO PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.<br> .. <br>3. No caso, nenhum fato concreto, além da quantidade de droga - 2,8 toneladas de maconha -, foi utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois apenas houve presunção, com base na quantidade de entorpecente apreendido, de que o réu se dedicava a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, configurando constrangimento ilegal.<br> .. <br>8. Habeas corpus concedido para reduzir a pena do paciente para 3 anos, 1 mês e 1 dia de reclusão e 308 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena.(HC 659.571/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021.)<br>Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantem-se a pena-base aplicada ao paciente, assim como fixada na origem,e, na segunda fase, apesar de reconhecida as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, areprimendapermaneceminalterada, observada a Súmula nº 231 do C. STJ.<br>Na terceira etapa,aplica-sea redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da referida lei,no máximo (2/3), fixando a pena definitiva do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa.<br>Em relação ao regime prisional, considerando oquantumde pena e a presença de circunstância judicial desfavorável, fixa-se o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, bem como é obstada a substituição por penas alternativas, conforme art. 44, III, do mesmo código.<br>Ante o exposto, concedo parcialmente o habeas corpuspara fixar a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e mais 194 dias-multa,em regime inicial semiaberto, mantendo no mais a sentença condenatória.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.