DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício deLETELIER RODRIGUES MACHADO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0002408-85.2019.8.24.0023, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.<br>RECLAMA DA ANEMIA PROBATÓRIA APTA A SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO OU SUBSIDIARIAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO PARAO TIPO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO - INSURGÊNCIAS AFASTADAS - LOCAL CONHECIDO PELA INTENSA PRÁTICA DO TRÁFICO - DENUNCIADO JÁ CONHECIDO PELA GUARNIÇÃO - APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA - FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO CARACTERÍSTICOS DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA - ACUSASO,AINDA, AGRACIADO COM A LIBERDADE PROVISÓRIA NO PRINCÍPIO DESTES AUTOS E QUE, CERCA DE TRÊS MESES DEPOIS, NO MESMO LOCAL, INCORREU NA MESMA AÇÃO ILÍCITA, ENSEJANDO CONDENAÇÃO - COMPORTAMENTO CRIMINOSO CONSTATADO - CENÁRIO INDIGNO COM O MERO PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO - SENTENÇA QUE HÁ DE SER MANTIDA INTACTA NO PONTO.<br>I - A dúvida que propende à absolvição é aquela inexpugnável; conquistada a certeza da responsabilidade penal diante de farto conjunto probatório, imperativa se mostra a condenação.<br>II - A negativa de autoria prestada pelo réu não obsta a condenação pelo crime de tráfico se o acervo probatório, em seu conjunto, revela com suficiência a execução do delito.<br>DOSIMETRIA - TERCEIRA FASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA - POSTERIOR CONDENAÇÃO PELO MESMO CRIME -CIRCUNSTÂNCIA INCOMPATÍVEL COM A FINALIDADE DO PRIVILÉGIO - BENEPLÁTICO INVIÁVEL.<br>I - A comprovada realização do comércio espúrio pelo agente, com habitualidade, deixa evidente a dedicação a atividades criminosas, tornando imperiosa a condenação pelo tráfico de drogas sem a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>II - Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, a orientação desta Casa permite a consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lein.11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas (STJ, AgRg noREsp 1758144/RS, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 23.10.2018).<br>AVENTADA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA NA LEI DE DROGAS - HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONDENADO QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE AFASTAR A COMINAÇÃO - AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NO PONTO.<br>I - A eventual hipossuficiência do condenado não constitui motivo hábil ao afastamento da penalidade de multa, porquanto não faz parte do poder discricionário do juiz aplicar ou não pena pecuniária estando presente ela no preceito secundário do tipo penal.<br>II - Não há falar em desproporcionalidade da pena de multa quando, na sua fixação, é observado o método trifásico e o valor de cada dia-multa é fixado no mínimo legal.<br>RECURSO DESPROVIDO."(fls. 42/43)<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multacomo incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).<br>No presente writ, o impetrante sustenta que o paciente preenche os requisitos para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e que o Tribunal a quose valeu de hipotética atividade criminosa depreendida de outro processo criminal em curso para afastar a causa especial de redução da pena.Afirma que a existência de outro processo criminal em curso não serve, por si só, para o reconhecimento da dedicação do paciente ao crime.<br>Em síntese, assevera "em respeito ao postulado da legalidade penal, nenhuma circunstância posterior ao crime pode ser valorada em prejuízo do acusado. Todas as circunstâncias que possam agravar a sua sanção devem ser conhecidas pelo acusado (e, portanto, anteriores) ao momento da ação ou omissão criminosa"(fl. 7).<br>Deste modo, requer, em liminar, a suspensão dos efeitoscondenação em relação ao excesso de pena até o julgamento do presente writ e, no mérito, que seja "reconhecida a ilegalidade do acórdão para o fim de reconhecer a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06 em favor do Paciente, com a redução da pena em 2/3 na terceira fase da dosimetria penal (ou fração inferior). Por consequência, deverá ser alterado o regime inicial para o regime aberto e substituída a pena por multa e uma restritiva de direito" (fl. 9).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.<br>Conforme relatado, a controvérsia refere-se a utilização de processo em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Entorpecentes.<br>O voto condutor assentou acerca dessa questão:<br>"O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 elenca pré-requisitos, cumulativos, que precisam necessariamente ser preenchidos para fazer jus ao benefício, quais sejam: a)primariedade do agente; b) inexistência de antecedentes criminais; c) não dedicação à atividades criminosas; d) não integração à organização criminosa.<br>No caso, verifica-se que, embora o apelante não seja possuidor de antecedentes criminais, sua dedicação às atividades criminosas permite exsurgir do pergaminho persecutivo que detém. Conforme bem elencado pelo juízo no decreto condenatório, a aplicação do privilégio requerido é deveras descabida, visto que é possível perceber que o réu "já foi preso por tráfico e condenado nos autos00067244420198240023 - Evento 139 - quando ainda respondia a presente ação penal, oque revela que dedicação à narcotraficância", contexto fático-jurídico que, a teor da compreensão solidificada no âmbito das Cortes pátrias, demonstra a intimidade e consequentemente a dedicação às atividades criminosas.<br> .. <br>Por isso, não se pode simplesmente fechar os olhos para o acusado e querer equipará-lo ao pequeno traficante ou àquele que comete o delito pela primeira vez. A delinquência, por certo, não se trata de ato isolado, consoante reverbera-se."(fls. 48/49)<br>Desta forma, a pretensão da defesa não encontra amparo na jurisprudênciadesta Corte, pois "aTerceira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2021).<br>A corroborar esse posicionamento:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que oagente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 31/05/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.<br>2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1.784.892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 06/04/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL EPROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADEDE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas.<br>2. Para concluir diversamente do Tribunal de origem que entendeu que o réu se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ.<br>3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp 1.879.787/AM, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2021).<br>Portanto, considerando a existência de ação penal em curso, inclusive com a condenação do réu em primeira instância, na qual o paciente está sendo processado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, não se identifica flagrante ilegalidade apta a ser sanada nesta via eleita e, deste modo, reconhecer o redutor da pena do delito em discussão.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.