DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FERNANDA BATIROLA OLIVEIRA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Colhe-se dos autos que a paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ocasião em que lhe fora concedido o cumprimento da prisão cautelar em regime domiciliar, por ser a paciente mãe de criança de 3 anos, além de estar grávida.<br>Neste writ, a defesa sustenta a ocorrência de violação de domicílio. Ressalta que não havia indicativo de ocorrência de flagrante delito no local e "que após ter sido realizada a prisão de seu companheiro em frente à residência, os policiais buscaram adentrar no local, sem nenhuma justificativa, sendo que ao visualizarem o cachorro no pátio, que latia ante ao ingresso de pessoas estranhas, de pronto desferiram um tiro, matando-o".<br>Indica, ainda, ausência de fundamento concreto para a prisão cautelar, destacando que a gravidade abstrata do delito não é suficiente para justificar o decreto prisional.<br>Aponta que a segregação cautelar tampouco mostra-se proporcional, uma vez que a paciente é primária, de bons antecedentes, tem residência no distrito da culpa e ocupação lícita, além de ser estudante do curso de Administração.<br>Ressalta que, por estar na fase final da gestação, a paciente precisa deslocar-se constantemente ao hospital, além de necessitar retomar o seu trabalho para garantir a subsistência de seus filhos, o que não é possível no momento, dada a imposição da prisão domiciliar.<br>Por fim, indica violação ao princípio da homogeneidade, eis que a medida cautelar imposta se mostra mais gravosa do que eventual pena a ser aplicada.<br>Pleiteia a revogação da prisão preventiva ou sua substituição por medidas cautelares diversas.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>De início, convém destacar que a tese de violação de domicílio não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável seu enfrentamento por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019).<br>No mais, o Tribunal de origem manteve a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>"No mais, colhe-se que agentes policiais, em patrulhamento de rotina, em local conhecido como ponto de drogas, visualizaram o codenunciado Ederson vendendo substância entorpecente para o usuário Gilson Dirlei Soares. Esse, abordado e submetido à revista pessoal, dispunha de uma pedra de crack, com peso aproximado de 0,1g. Aquele resistiu à abordagem, sendo necessário o uso moderado de força para contê-lo, ocasião em que a paciente soltou um cachorro da raça Pitbull para atacar os policiais.<br>Ato contínuo, controlada a situação, a guarnição policial realizou buscas no interior da residência, onde encontrou uma porção de maconha, com peso aproximado de 60g; trinta porções de crack, com peso aproximado de 46,5g; duas porções de cocaína, com peso aproximado de 91g; a quantia de R$8.664,95 fracionada em diversas notas e moedas; um rolo de papel filme; um rolo de papel laminado; duas facas; uma balança de precisão; e três aparelhos de telefonia móvel.<br>Nesse contexto, recebidos os autos (5005041-16.2020.8.21.0028/RS), a autoridade inquinada de coatora homologou o flagrante e, com requerimento do Ministério Público, converteu a prisão em flagrante de FERNANDA BATIROLA OLIVEIRA em preventiva (EVENTO 20), na forma do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, em decisão que traz adequada fundamentação, fazendo alusão às circunstâncias que envolveram a prática do crime e trazendo argumentos plausíveis para a implementação da medida, como forma de garantia da ordem pública, imediatamente substituindo-a por prisão domiciliar, verbis:<br> ..  Trata-se de auto de prisão em flagrante, em face de Éderson Luís da Silva e Fernanda Batirola Oliveira, pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.<br>Os autos foram com vista ao Ministério Público, que se manifestou favoravelmente à prisão preventiva dos flagrados, referindo que a prática do delito é inquestionável, na medida em que o flagrante afasta qualquer dúvida a respeito. Salientou, ainda, a gravidade do fato em comento no presente.<br>O pedido merece ser deferido.<br>A custódia provisória é uma medida que afeta o "status libertatis", direito garantido constitucionalmente, e o seu deferimento, por ser uma medida excepcional, conforme leciona o §6º do artigo 282 do CPP (redação dada pela Lei 12.403/11): "§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art.319)", deve obedecer ao princípio da legalidade, indicando-se os motivos para a restrição ao exercício do direito de liberdade.<br>Quanto ao "fumus boni iuris", previsto no artigo 312, parte final, do Código de Processo Penal, há prova da existência do crime e indícios suficientes de sua autoria, os quais apontam serem os flagrados os autores da infração penal, como se depreende dos autos de apreensão das fls. 21/25e 32/33 e dos laudos de constatação da natureza da substância das fls. 52/54, ambos do evento01, bem como das declarações dos policiais que participaram do flagrante.<br>Nesse sentido, observo que, após a guarnição da Brigada Militar avistar um usuário adquirindo entorpecentes de Éderson, fora efetuada a prisão em flagrante deste, bem como de sua companheira, em razão de ambos manterem em depósito diversos tipos de entorpecentes, além de expressiva quantidade de dinheiro e objetos relativos à traficância, como uma balança de precisão, celulares, dentre outros. Além disso, vale ressaltar que se procedeu à abordagem do usuário que adquiria entorpecentes no momento, tendo sido apreendida em seu poder uma porção de crack.<br>Concernente ao "periculum libertatis", previsto na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal, a autorizar a segregação da liberdade, decalca-se que os flagrados geram perigo à sociedade, uma vez que o delito de tráfico de drogas é de natureza grave, pois coloca em risco a ordem pública, sendo que, se não forem detidos, provavelmente, continuarão exercendo a traficância e, consequentemente, prejudicando mais jovens e famílias da nossa comunidade.<br>Ademais, não há violação ao princípio da presunção de inocência, uma vez que a segregação cautelar está baseada em pressuposto constitucional, que prevê a prisão em flagrante ou decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária (art. 5º, LXI, da CF). Por outro lado, as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11, são desproporcionais à gravidade do crime, além de não serem suficientes para impedir a continuidade da prática delitiva pelos flagrados.<br>Diante do exposto, converto a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA de ÉDERSON LUÍS DA SILVA e FERNANDA BATIROLA OLIVEIRA, para a garantia da ordem pública, com fundamento nos artigos 282, §6º e 312, ambos do Código de Processo Penal, devendo os flagrados permanecerem recolhidos ao Presídio Estadual desta cidade, onde ficarão à disposição deste Juízo.<br>Porém, a defesa da acusada formulou pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, em virtude de Fernanda possuir uma filha, de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses deidade (evento 14).<br>Em que pese o entendimento ministerial, pela decretação da custódia cautelar, entendo que as peculiaridades do caso autorizam a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar.<br>Como é cediço, a prisão domiciliar prevista nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal decorre de motivos pessoais do agente, de natureza humanitária, contemplando uma forma de cumprimento da prisão preventiva. Consiste, enfim, no recolhimento do indiciado ou acusado ems ua residência, de onde apenas poderá se ausentar com prévia autorização judicial.<br>Tal medida, contudo, não se inclui como alternativa à prisão preventiva, tal como ocorre com as medidas previstas no art. 319 do CPP, mas sim, deve ser aplicada como substitutivo (veja-se: substitutivo, não alternativo) da prisão preventiva quando verificar-se uma das seguintes situações previstas no art. 318 do CPP, isto é, quando o agente for:<br>I- maior de 80 (oitenta) anos;<br>II- extremamente debilitado por motivo de doença grave;<br>III- imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;<br>IV- gestante;<br>V- mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;<br>VI- homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos deidade incompletos; (grifei)<br>Impende ressaltar, porém, que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não se trata de providência de caráter obrigatório, mas sim, é uma faculdade do juiz, tanto que a própria redação do art. 318 do CPP é clara ao referir que "poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando..".<br>Assim, a prisão domiciliar não constitui direito absoluto do réu ou indiciado, devendo ser concedida somente quando preenchida alguma das condições do referido art. 318 e quando o juiz verificar que a substituição não será prejudicial ao andamento do processo, à aplicação da lei penal ou à coleta da prova, atentando, ainda, para as condições subjetivas do agente.<br>No caso em epígrafe, restou demonstrado através da certidão de nascimento do evento 14 que a flagrada Fernanda Batirola Oliveira possui uma filha (Kauane Oliveira da Silva, de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de idade), restando, pois, preenchida a condição prevista no art. 318, V, do CPP (V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos).<br>Como se não bastasse, há também que ser considerar recente decisão da Segunda Turma do STF, que concedeu "habeas corpus" coletivo (HC nº 143.641/SP) para substituir a prisão preventiva pela domiciliar a todas as gestantes ou mães de crianças até 12 anos e deficientes, exceto nos casos de crimes praticados pelas mulheres mediante violência ou grave ameaça, ou contra seus filhos.<br>Dita decisão, embora entenda não necessariamente vincular os Juízos singulares de cada caso, pode e deve ser levada em consideração como reforço argumentativo a justificar a concessão do benefício, o qual, como dito, afigura-se viável na espécie. Assim, ante a situação narrada, SUBSTITUO A PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA a FERNANDA BATIROLA OLIVEIRA pela PRISÃO DOMICILIAR prevista no art. 318, V, do CPP, sendo que deverá permanecer em casa, salvo nas ocasiões em que tiver de se deslocar para o hospital para realizar tratamento médico. Nestes casos, deverá informar ao juízo, com antecedência, a necessidade de ausentar-se da residência. Descumprindo tais condições, o benefício será revogado. Intime-se a ré da presente decisão, bem como dos termos de cumprimento da prisão domiciliar ora deferida, que consiste na sua permanência em casa, salvo nas ocasiões em que tiver prévia autorização deste Juízo, conforme determina o art. 317, CPP: "A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial".<br>Presentes, pois, existência do fato e indícios da autoria, nada há de genérico na fundamentação desenvolvida na decisão que, após homologar o auto de prisão em flagrante, converteu a prisão em preventiva, trazendo dados concretos que levaram à segregação e evidenciam presentes os requisitos postos no art. 312 do Código de Processo Penal. E trata-se o tráfico de drogas de crime grave.<br>E a repercussão social dele resultante, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade - potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes, pois geradores de outras infrações igualmente graves - está a evidenciar concreto risco à ordem pública, a tornar imperiosa a prisão cautelar e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal.<br>Aliás, no caso vertente, dadas as circunstâncias em que se deu o flagrante, restando apreendida expressiva quantidade de drogas diversas (60g de maconha, 46,5g de crack e 91g de cocaína), duas delas de especial nocividade, além de balança de precisão, material para o acondicionamento da substância entorpecente e numerário fracionado, resulta reforçada a necessidade da prisão, sem o que não estará resguardada a ordem pública" (e-STJ, fls. 28-31, grifou-se).<br>A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois foram encontrados na residência da paciente relevante quantidade de entorpecente (60g de maconha, 46,5g de crack e 91g de cocaína), além de balança de precisão e material para embalar a droga.<br>Esta Corte, inclusive, possui entendimento reiterado de que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes encontrados com o agente, quando evidenciarem a maior reprovabilidade do fato, podem servir de fundamento para a prisão preventiva.<br>A propósito:<br>" ..  2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente mantida na sentença, a qual indeferiu o direito de recorrer em liberdade com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciadas pela natureza e elevada quantidade das drogas apreendidas (177 porções de "cocaína", com peso de 40,36g e 01 uma porção de "maconha", com peso de 23,59g), o que denota a necessidade da prisão para resguardar a ordem pública, não havendo falar em existência de evidente flagrante ilegalidade.<br> ..  Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 393.308/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 6/4/2018).<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO.<br>1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, a prisão cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, com base na gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida (170 invólucros plásticos, contendo cocaína, pesando 68,1 g e 20 invólucros plásticos contendo maconha, pesando 40,5 g), aliada às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante.<br>3. É consabido que eventuais condições subjetivas favorável ao paciente não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes, como na hipótese, os requisitos autorizadores da referida segregação.<br>4. Ordem denegada."<br>(HC 425.704/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 8/3/2018).<br>Consigne-se, ainda, que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura da paciente. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.<br>Além disso, o fato de a paciente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.<br>Quanto à alegação de que a paciente - por estar em fase final de gestação- precisaria se deslocar com frequência ao hospital, verifica-se que o Juiz de primeiro grau, ao substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar, já ressalvou a possibilidade de saída do domicílio para tratamento médico, mediante a devida informação do fato ao Juízo. Assim, não se verifica ilegalidade, no particular, a ser sanada nesta via.<br>Por fim, o argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena da paciente não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se a acusada será beneficiada com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha: RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.