DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de DOUGLAS OLIVEIRA ANDRADE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação Criminal n. 1511601-89.2021.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 600 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) c.c art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.<br>O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Absolvição - Descabimento Negativa oferecida em versão pouco crível - Imprestabilidade do depoimento dos agentes da lei e ausência de testemunhas fora dos quadros policiais Pontos superados pela prova produzida - Redimensionamento da pena Afastamento da agravante relativa à calamidade pública Regime não questionado - Descabimento Recurso desprovido" (fl. 18).<br>A impetrante requer, em liminar e no mérito, o afastamento da agravante relacionada à prática do delito durante calamidade pública, visto que não há comprovação de que o paciente se utilizou das fragilidades causadas pela pandemia para a prática do crime. Ressalta que o policiamento não diminuiu durante a pandemia, tendo em vista o menor número de pessoas na rua.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e/ou denegação da ordem (fls . 33/36).<br>É o relatório.<br>Decido .<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se o afastamento da agravante de calamidade pública, descrita no art. 61, II, j, do Código Penal.<br>Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias:<br>Sentença:<br>" .. <br>Em primeira fase, as circunstâncias judiciais não se mostram absolutamente desfavoráveis ao acusado, de forma que fixo as penas base do acusado em cinco anos de reclusão e pagamento de pena pecuniária em valor equivalente a quinhentos dias multa.<br>Em segunda fase, sendo ausentes atenuantes, se mostram presentes as circunstâncias agravantes da reincidência (Autos nº 0010760-24.2015, da 04ª Vara Criminal Central fls. 29/30), bem como aquela descrita no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, tendo em conta a data dos fatos (09.05.2021), e a edição do Decreto nº 64.879, de 20.03.2020, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, esta que, necessário consignar é de natureza objetiva, consoante leciona a doutrina: As circunstâncias agravantes genéricas são de caráter pessoal ou subjetivas, quanto: a) ao móbil do injusto ou à finalidade de agir (v.g.: motivo fútil ou torpe para facilitar ou assegurar a execução ou ocultação ou impunidade ou vantagem de outro injusto, ou por motivo de lucro); b) a qualidade ou condição pessoal do agente (embriaguez preordenada, com abuso do poder ou abuso de autoridade); c) quanto às relações do autor do ato com o sujeito passivo ou com os outros partícipes (parentesco, relações domésticas, de coabitação, ou hospi talidade; promovendo, organizando a cooperação ou dirigindo a atividade criminosa; instigando, coagindo a execução delitiva). Já as circunstâncias agravantes genéricas são de caráter objetivo, quanto: a) aos meios e modos de execução (traição, emboscada, dissimulação, emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura); ao tempo e lugar (por ocasião de incêndio, naufrágio, calamidade pública); c) à pessoa ou à condição da vítima (criança, velho, enfermo, pessoa sob estado de desgraça particular, ou pessoa sob imediata proteção da autoridade. (página 405, Direito Penal, Parte Geral, volume 3, 7ª edição, Álvaro Mayrink da Costa); O agente não cria, como na letra d, mas aproveita os efeitos da calamidade pública (além dos exemplos legais: seca, epidemia, guerra, extrema e geral carestia da vida, invasão armada, insurreição, certas greves, etc.) que, por natureza, atinge a coletividade, ou de calamidade particular (acidente, falência, infortúnios domésticos e pessoais em geral, etc.). Em todos os casos, a maior periculo sidade define-se pela falta dos requisitos primários da solidariedade humana, pela completa ausência de senso moral. O agente não só desatende a imperativos éticos rudimentares, como não se detém diante dos supremos espetáculos da dor e do perigo, e ainda encontra neles sugestões e estímulos para aumentar a aflição dos aflitos. (página 299, Comentários ao Código Penal, volume 2, 2ª edição, Roberto Lyra); Situações de calamidade pública, como incêndios, inundações, ou mesmo naufrágios, ou de desgraça particular, como acidentes de trânsito, representam condições concretas adversas que reduzem ou excluem a capacidade de proteção pessoal ou patrimonial das vítimas, aumentando a reprovabilidade das ações lesivas de bem jurídicos penalmente protegidos. (página 578, Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Juarez Cirino dos Santos) .<br>Bem por isso, então, respeitado sempre o entendimento da Defesa, não reclama qualquer nexo entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime cometido, máxime porque acerca da edição da norma que decretou o estado de calamidade pública, advinda da autoridade competente a nível Federal e Estadual, não pode o acionado alegar inciência, pena de fazer letra morta do disposto no art. 3º, da LINDB (Decreto-Lei 4.657/42), in verbis: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.<br>Em terceira etapa da dosimetria, não há causas de diminuição ou aumento de penas, não havendo se falar em incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, dada a condição de reincidente que milita em desfavor do acusado" (fls. 14/15).<br>Acórdão:<br>" .. <br>Na segunda etapa, a reincidência e agravante genérica da calamidade pública fundamentaram aumento de 1/5.<br>Quanto ao ponto, assim se manifestou o juízo:<br> .. <br>De fato, tem-se que a agravante genérica relativa à calamidade pública foi bem reconhecida, já que evidente sua caracterização.<br>A prática de crime em cenário no qual toda a população passa por privações e incertezas em meio a diversas recomendações de recolhimento domiciliar e restrição de atividades de toda ordem é ainda mais reprovável e merece resposta penal diferenciada" (fls. 23/25).<br>Constata-se que não restou comprovado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente (tráfico de drogas), razão pela qual a agravante deve ser afastada.<br>Destarte, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIDA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.<br>1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.<br>2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 18/06/2021).<br>Assim, mantida a pena-base no mínimo legal e, na segunda fase da dosimetria , mantida a elevação apenas pela agravante da reincidência, em 1/6, chega-se à pena final de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. Ficam mantidos os demais termos fixados pelas instâncias ordinárias.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, reduzindo a pena nos termos acima.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.