DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ALLAN SILVA DE OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2146199-25.2021.8.26.0000).<br>O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva a pedido do Ministério Público (fls. 137-140) e foi denunciado por suposta prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, 34 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O decreto prisional fundou-se, principalmente, nos antecedentes de tráfico de entorpecentes e no risco à ordem pública. Impetrado writ na origem, a ordem foi denegada.<br>A defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal, pois a audiência de custódia não foi realizada e o acórdão do Tribunal de origem carece de fundamentação idônea. Afirma que os requisitos autorizadores da prisão preventiva não foram preenchidos.<br>Aduz que o Tribunal de origem fundou-se na gravidade abstrata do delito, não demonstrando a necessidade de aplicação da medida cautelar mais gravosa.<br>Argumenta que o paciente goza de predicados pessoais favoráveis, a saber, residência fixa no distrito da culpa e ocupação lícita.<br>Destaca que a necessidade de garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal não são fundamentos idôneos.<br>Pugna pela primazia do princípio da presunção de inocência, ressaltando que nada de ilícito foi encontrado na posse do paciente, e pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, com ou sem a aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>O pedido de liminar foi indeferido às fls. 255-256.<br>As informações foram prestadas às fls. 260-309 e 312-325.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de que se julgue prejudicado o habeas corpus ante a perda superveniente de objeto (fls. 327-329).<br>É o relatório. Decido.<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.<br>Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.<br>Inicialmente, quanto à alegada nulidade da decisão que decretou a prisão preventiva pela não realização da audiência de custódia, sem razão o paciente.<br>Não está em debate a conversão de ofício do flagrante em preventiva. Discutem-se, na espécie, os efeitos jurídicos da não realização de audiência de custódia após a prisão em flagrante.<br>O Plenário do STF, em 19/2/2016, no julgamento da ADPF n. 347, assentou a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia (ou apresentação) após a prisão em flagrante, orientação posteriormente positivada no art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime):<br>Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:  .<br>O § 4º do art. 310 do CPP passou a disciplinar os efeitos jurídicos da não realização da audiência de apresentação, dispondo o seguinte:<br>Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.<br>No entanto, em 21/1/2020 (DJe de 31/1/2021), o Ministro Luiz Fux concedeu medida liminar na ADI n. 6.299, para suspender a eficácia desse dispositivo, nos termos seguintes:<br> ..  Não se desconsidera a importância do instituto da audiência de custódia para o sistema acusatório penal. No entanto, o dispositivo impugnado fixa consequência jurídica desarrazoada para a não realização da audiência de custódia, consistente na ilegalidade da prisão. Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, especialmente na região Norte, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país.<br>A categoria aberta "motivação idônea", que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura aos magistrados para a aplicação do dispositivo. Nesse ponto, entendo que, uma vez oportunamente instruído o processo quanto à realidade das audiências de custódia em todo o país, o Plenário poderá decidir o mérito, inclusive, sendo o caso, fornecendo balizas interpretativas mais objetivas para as categorias normativas nele incluídas.<br>Por ora, a eficácia do dispositivo deve ser suspensa para se evitarem prejuízos irreversíveis à operação do sistema de justiça criminal, inclusive de direitos das defesas.<br>Apesar da suspensão da eficácia do § 4º do art. 310 do CPP na ADI n. 6.299, a Segunda Turma, em 6/10/2020, decidiu que "a ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação)  ..  qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado" (HC n. 188.888, relator Ministro Celso de Mello).<br>Não obstante esse precedente da Segunda Turma do STF, há decisões de Ministros da Primeira Turma no sentido de que "o reconhecimento do direito subjetivo do agente de comparecer perante a autoridade judiciária não acarreta sua imediata soltura, caso não realizada a tempo a medida presencial" (RHC n. 193.485/SC, relator Ministro Alexandre de Moraes, sessão de 4/11/2020).<br>Na mesma trilha, afirmou o Ministro Marco Aurélio que "a falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos autorizadores do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal" (HC n. 193.068/MG, DJe de 11/1/2021).<br>Também a Ministra Cármen Lúcia, da Segunda Turma do STF, ressaltou que, "embora pacificada a obrigatoriedade de realização da audiência de custódia, não se tem como efeito imediato decorrente de sua não designação a soltura imediata do custodiado, especialmente quando observadas a garantias processuais e constitucionais" (HC n. 192.749, sessão de 16/10/2020).<br>Assim, vê-se que a temática, até agora, não está pacificada no STF.<br>Por sua vez, a Quinta Turma do STJ tem-se posicionado no sentido de que "a não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao paciente, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após flagrante" (HC n. 344.989/RJ, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2016).<br>Confiram-se ainda os seguintes julgados: RHC n. 113.313/RS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 11/10/2019; RHC n. 84.320/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/11/2017.<br>Portanto, considerando os precedentes da Quinta Turma do STJ e da Primeira Turma do STF, entendo que a não realização de audiência de apresentação não importa em nulidade ou ilegalidade da prisão preventiva se há fundamentação idônea e se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP.<br>No tocante à obrigatoriedade de realização de audiência de custódia em todas as modalidades de prisão (cautelar e definitiva), a matéria é objeto do Agravo Regimental na Reclamação n. 29.303, ainda pendente de julgamento no STF, no qual, em 15/12/2020, o Ministro Edson Fachin concedeu medida liminar para "determinar a todos os tribunais e juízos a realização de audiências de custódia, em 24 horas, em todas as modalidades prisionais (cautelares e definitivas)".<br>In casu, os autos mostram cenário diverso daquele acima mencionado. Conquanto não realizada audiência de custódia, foram efetivados os atos instrutórios, tendo sido o paciente levado à presença do juiz na audiência de instrução e julgamento (ainda que em ambiente virtual), ocasião em que poderia ter arguido eventuais ilegalidades ocorridas em sua prisão.<br>Na fase atual do processo, em consulta ao sistema do Tribunal de origem, verifica-se que foi proferida sentença em 2/9/2021, condenando o paciente às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e de 680 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 29 do Código Penal. Assim, não há mais justificativa para a determinação de realização da audiência de custódia, pois seu objetivo já foi alcançado com a sucessão de atos e apresentação do paciente ao juiz.<br>Apesar de ser indispensável a realização da audiência de custódia, que tem como finalidade apresentar o preso ao juiz, está prejudicada a matéria em razão da prolação da sentença e, por isso, não há constrangimento ilegal a ser sanado.<br>No que concerne aos fundamentos da prisão preventiva, como o Juízo de primeiro grau os manteve, não houve perda de objeto neste ponto.<br>A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal (HC n. 527.660/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020).<br>No caso, está justificada a manutenção da preventiva, pois foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, não sendo recomendável a aplicação de medida cautelar referida no art. 319 do CPP. A propósito, assim se manifestou o Tribunal a quo (fl. 250):<br>Além da existência de prova da materialidade da infração, de fortes indícios de autoria, da gravidade do delito, equiparado a hediondo, e da quantidade de entorpecente apreendido, na decisão constou, também, que "diante do histórico apresentado, especialmente da análise das folhas de antecedentes de ambos (fls. 48/54 e 64/71) é inegável que os indiciados são afeitos ao comércio de substâncias entorpecentes, demonstrando, assim, suficientes indícios de autoria. Eles já têm uma vida pontilhada pela prática de crimes", tudo a demonstrar a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal (fls. 110/113, dos autos originais).<br>Tendo a necessidade de prisão cautelar sido exposta de forma fundamentada e concreta, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas (RHC n. 133.153/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020).<br>Note-se que, no presente caso, os maus antecedentes e a reincidência foram considerados pelo Juízo de primeiro grau para a decretação da prisão preventiva.<br>Conforme orientação jurisprudencial do STJ, a existência de maus antecedentes e a reincidência justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública (AgRg no HC n. 591.246/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 22/9/2020; e AgRg no HC n. 602.616/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).<br>Por fim, eventuais condições subjetivas favoráveis do paciente, como residência fixa e trabalho lícito, não impedem a prisão preventiva quando preenchidos os requisitos legais para sua decretação. Essa orientação está de acordo com a jurisprudência do STJ. Vejam-se os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 585.571/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 8/9/2020; e RHC n. 127.843/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 2/9/2020.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus .<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.