DECISÃO<br>Vistos.<br>Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto porROBERLAND RICARDO GAMA DE QUEIROZcom base nos arts. 105, II, b, da Constituição da República e 1.027, II, a, do Código de Processo Civil de 2015, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado (fls. 506/507e):<br>DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS EM CARGOS DIVERSOS DE PROFESSOR E ESPECIALISTA EM EDUCAÇÃO. PARTE IMPETRANTE APROVADA E CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE NOVAS VAGAS, EM NÚMERO SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE RESPEITO À REGRAGERAL DEFINIDA PELO EXCELSO PRETÓRIO, NO RE 837.311. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>Nas razões recursais, alega, em síntese, ter participado do concurso público para o provimento do cargo de Professor Especialistaem Língua Espanhola(Edital n. 001/2015 - SEARH/SEEC/RN), junto à 13ª DIREC - Apodi e região, tendo sido aprovado na 3ª (terceira) colocação,e, apesar daaprovaçãofora do número de vagas previstas no edital, entende possuir direito subjetivo líquido e certo à nomeação em razão daexistência de 2 (duas) vagas disponíveis no quadro efetivo de servidores, que estão sendo preenchidas com contratos temporários, nos seguintes termos(fls. 549/564e):<br>Acrescentamos que o Impetrante, ora recorrente, não se encontra dentro do número de vagas previstas no Edital, todavia o própria administração confirmou, por meio de convocações administrativas a necessidade de ocupar vagas que alcancem a posição 03 (três), e a jurisprudência dos Tribunais, com destaque para o Supremo Tribunal Federal, possui entendimento consolidado no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do concurso.<br>Por outro lado, a Administração Pública dispõe de um importante artifício para proceder à realização de concurso público com uma mínima quantidade disponível de vagas, in casu, apenas 01 (uma) para ampla concorrência quando, como o caso presente, se tem uma demanda muito superior para o cargo. Fato que, inevitavelmente, tem despertado algumas dúvidas: qual a razão de tantos concursos públicos com poucas vagas, quando se sabe que o cargo de PROFESSOR DE LÍNGUA ESPANHOLA, exige sempre uma grande demanda nas escolas, uma vez que, é ministrado nas salas de aula do ensino fundamental e médio.<br>Na realidade, como também no caso presente, a administração convoca temporários e efetivos no mesmo formato e todas nomeações com origem de vaga anterior se deram em decorrência de VACÂNCIAS não preenchidas no certame EDITAL Nº 001/2011 - SEARH/SEEC que teve seu final em 28 de fevereiro de 2016, portanto posterior a publicação do Edital do atual, que se deu em 30 de outubro de 2015 trazendo uma previsão mínima, aquém da real necessidade da 13. DIREC para o cargo de PROFESSOR DE LÍNGUA ESPANHOLA, quando em vez de convocar efetivo em número suficiente, deu preferência a professores temporários, dentro do prazo de validade do concurso.<br> .. <br>Comprova-se então, o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas, para que os SERVIÇOS EDUCACIONAIS sejam melhores assistidos e qualificados. O poder público demonstra, através de seus erros e omissões, a inequívoca necessidade de mais 02 (dois) profissionais, além daqueles que foram nomeados para o cargo efetivo.<br> .. <br>Desta feita, concluímos que o candidato aprovado em concurso público, porém classificado fora do número de vagas previstos no edital tem direito a nomeação, pois surgiram novas vagas dentro do prazo de validade do concurso, uma vez comprovada a inequívoca necessidade da Administração pública de convoca-lo, restando consolidado o entendimento nos casos em referência pelos precedentes abaixo ementados.  .. <br> .. <br>Ocorrendo e verificando-se postos de trabalho vagos, seja pelo surgimento de VACÂNCIAS ou pela criação de novos cargos e tratando-se de ser em caráter permanente, surge assim, o direito à nomeação do Cadastro de Reserva.<br> .. <br>Diante dos números trazidos em juizo, chega-se a 3 vagas de ampla concorrência das quais 01 (uma) vaga foi trazida pelo Edital como "IMEDIATA" e, posteriormente a propositura do presente "mandamus", nomeada. Mais 02 (duas) que identificam os professores contratados ilegalmente e de forma precária, impondo ao poder público, em face desses números, comprovados a partir dos docs. anexos, convocar até o 3º colocado da ampla concorrência, o que inclui o impetrante que está na colocação de número 03 (três).<br>Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 574/578e, opinando pelo improvimento do recurso.<br>Feito breve relato, decido.<br>Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>Nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com o art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.<br>Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do recurso.<br>Extrai-se dos autos que o Recorrente participoudo concurso público para o provimento do cargo de Professor Especialista em Língua Espanhola (Edital n. 001/2015 - SEARH/SEEC/RN), junto à 13ª DIREC - Apodi e região, tendo sido aprovado na 3ª (terceira) colocação, e, apesar da aprovação fora do número de vagas previstas no edital, entende possuir direito subjetivo líquido e certo à nomeação em razão da existência de 2 (duas) vagas disponíveis no quadro efetivo de servidores, que estão sendo preenchidas com contratos temporários.<br>Alega o Impetrante que o Estado do Rio Grande do Norte preencheu quadro efetivo com contratações de profissionais temporários ilegalmente, indo de encontro aos princípios constitucionais da administração pública.<br>Ao analisar a documentação juntada aos autos, o tribunal de origem consignou a sua insuficiência para provar o direito alegado, uma vez não evidenciada a existência de vagas no quadro efetivo em quantidade suficiente para a convocação do Recorrente, nem que as contratações precárias apontadas violaram o art. 37, IX, da Constituição da República, asseverando, ainda, que ocandidato aprovado fora do número de vagas previsto no editalnão possui direito líquido e certo à nomeação (fls. 508/512e):<br>É que o Edital nº 001/2015-SEARH-SEEC/RN, norma regulamentadora do concurso em análise, deixa clara a intenção estatal de realizar a nomeação imediata dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o que ficou expressamente delineado no item 1.3.1, que trata de"provimento imediato" e ainda assenta, mais adiante, que "os candidatos aprovados nas provas objetivas,mas não classificados nas vagas imediatas, comporão Cadastro Reserva e poderão ser nomeados de acordo com a necessidade e disponibilidade orçamentária da SEARH e da SEEC".<br>Não há dúvida, assim, que a própria lei do concurso (edital do certame) registrou claramente que as vagas ali definidas seriam de provimento imediato, reservando à discricionariedade e oportunidade da Administração a situação dos que integrassem o cadastro de reserva.<br>Entretanto, mesmo diante de tal registro, é forçoso considerar que o Impetrante não se enquadra em tais circunstâncias, uma vez que foi prevista somente 1 (uma) vaga de ampla concorrência para "Professor Especialista em LÍNGUA ESPANHOLA", junto à 13ª DIREC - Apodi e região, conforme página 19 do ID. 5382577, restando o Impetrante classificado na 3ª colocação (página 26 do ID. 5382578).<br>Além disso, segundo o próprio relato exordial a autoridade impetrada não realizou nenhuma convocação para a vaga por ele pretendida, e o direito invocado dependeria do exame de eventual desnaturação das vagas previstas para professores temporários, circunstância que foge da seara de apreciação do mandado de segurança, porque envolveria natural necessidade de dilação probatória.<br>Dessa forma, não vejo como afastar o caso em apreço da regra geral consignada pelo Excelso Pretório, nos julgados atinentes à matéria que foram submetidos à sistemática da repercussão gera - o RE 598.099 e o RE 837.311. Ou seja, estando o Impetrante aprovado fora do quantitativo de vagas previsto no edital, não há como reconhecer o seu direito líquido e certo a umaimediata nomeação. Destaco abaixo as principais partes do julgado paradigma referente ao RE 837.311/STF:<br> .. <br>Observando as premissas assentadas pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com as circunstâncias demonstradas efetivamente nos autos, percebe-se que o Impetrante foi aprovado fora das vagas destinadas ao cargo pretendido, não havendo qualquer indicativo real de desrespeito em relação à ordem de classificação, ou de preterição arbitrária e imotivada de candidato eventualmente melhor classificado.<br>É oportuno ressaltar, ainda, que mesmo o eventual surgimento de vagas em decorrência de exonerações, nomeações tornadas sem efeito ou reclassificações de outros candidatos, NÃO gera de imediato o direito subjetivo reclamado, sendo imperiosa a demonstração inequívoca e conjunta da mencionada preterição arbitrária do candidato impetrante, sob pena de tratarmos mera expectativa em direito efetivamente subjetivo à nomeação. Nesse sentido, cito precedente recente deste Tribunal (com grifos acrescidos):<br> .. <br>Em outras palavras, pela própria dicção extraída das teses assentadas no paradigma do Excelso Pretório, para que reste configurado o direito subjetivo à convocação e nomeação não basta que fique demonstrada a existência de vagas, mas também que fique evidenciado, pelas provas constituídas previamente, que houve "preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração", não tendo a parte Impetrante comprovado, por exemplo, que o Impetrado nomeou candidatos classificados em colocações piores que a sua.<br>Pelo contrário, nada obstante a enorme quantidade de documentos colacionados ao feito, nota-se que o Impetrante não demonstra, por exemplo, que a Administração nomeou mais candidatos do que o número de sua classificação.<br>Não é demasiado mais uma vez ressaltar, em relação às teses de existência de vagas disponíveis em virtude de contratações temporárias de servidores e/ou alegados desvios de função, que tais circunstâncias precisam estar bem delineadas e inequivocamente comprovadas por escorço probatório pré-constituído, não sendo cabível dilação probatória em sede mandamental. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que a contratação temporária de servidores só é capaz de configurar preterição de candidato aprovado em concurso público, quando estiver bem evidente que a referida contratação tem por escopo o preenchimento de cargos efetivos vagos. Observe-se, nesse contexto, mais dois precedentes deste órgão plenário:<br> .. <br>De fato, a impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída.<br>Nesse sentido, de destacada importância os ensinamentos do Professor Hely Lopes Meirelles a respeito da matéria:<br>"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.<br>Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança ".<br>(Mandado de Segurança, 28ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 36/37).<br>Na mesma linha, se posiciona a jurisprudência desta Corte, traduzida nos acórdãos assim ementados:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano na sua existência, ostentando, desde o momento da impetração, todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício, já que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória. Trata-se, na verdade, de uma condição processual do remédio de rito sumaríssimo que, quando ausente, impede o conhecimento ou admissibilidade do mandamus.<br>2. Dessa forma, mostra-se defeso na via especial da ação mandamental a juntada posterior de documentos suficientes a comprovar o invocado direito líquido e certo.<br>3. Agravo Regimental desprovido.<br>(RCDESP no MS 17.832/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 08/03/2012).<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituida, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo, sendo totalmente descabida a juntada de documentos suficientes a comprovar o invocado direito líquido e certo somente em sede recursal.<br>(..)<br>4. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013).<br>Com efeito, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte segundo o qual o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago em quantidade suficiente para alcançar sua classificação, bem como que houve contratações precárias irregulares em igual número e para realizar as mesmas funções do cargo disputado, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.<br>(..)<br>2. - Nos termos da jurisprudência da Excelsa Corte, "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.." (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011).<br>(..)<br>4. - No caso concreto, a impetrante, classificada fora do número de vagas em concurso para o quadro de carreira do magistério estadual, sustenta que, tendo havido a concomitante contratação de professores temporários para a mesma função, demonstrada estaria a existência de vagas no correspondente quadro efetivo, ensejando a ilegalidade de sua não nomeação.<br>5. - A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público". Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora.<br>6. - Em suma, não demonstrada, na espécie, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da candidata recorrente, como exigido pelo art. 1º da Lei nº 12.016/09, descabe a concessão da almejada proteção mandamental.<br>7. - Recurso ordinário a que se nega provimento.<br>(RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015 - destaque meu).<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO JULGADO. ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OFICIAL DE APOIO JUDICIAL (CLASSE D). APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.<br>1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Havendo omissão, impõe-se o seu acolhimento. No presente caso, houve omissão no acórdão embargado acerca da inexistência de cargo vago no concurso em questão, uma vez que as designações dos ora embargados foram feitas em razão de motivos determinados.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.<br>3. No presente caso, os impetrantes apontam que foram aprovados para o concurso público para provimento do cargo de Oficial de Apoio Judicial (Classe D), fora do número de vagas previstas no edital; no entanto, foram designados precariamente para o exercício da mesma função pública. Nesse sentido, alegam seu direito à nomeação.<br>4. A autoridade coatora, Presidente a época do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao prestar suas informações, consignou: (i) a inexistência de cargo vago; (ii) a necessidade transitória na contratação, em razão do afastamento temporário dos servidores efetivos.<br>5. Apesar de ter sido demonstrada a efetiva contratação precária dos impetrantes para o exercício da função pública de Oficial de Apoio Judicial, cargo para o qual foram aprovados fora do número de vagas, o que induziria a preterição, verifica-se que não há cargos vagos a serem preenchidos e que as contratações ocorreram com a finalidade de suprir a necessidade temporária do Tribunal, em razão dos afastamentos transitórios dos titulares, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos, ora embargados.<br>6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso ordinário.<br>(EDcl nos EDcl no RMS 35.459/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013, destaque meu).<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EDUCAÇÃO BÁSICA. MAGISTÉRIO. PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCABÍVEL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO. INAPTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES.<br>1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se postula a nomeação da recorrente por alegada preterição em razão de contratações temporárias. A recorrente foi aprovada na 14º colocação para certame que previa 10 vagas no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade (MT).<br>2. É certo que a jurisprudência consigna que deve haver a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, quando na sua validade se dá a contratação de pessoal temporário para ocupar a função referida à vaga desocupada. A Súmula 15, do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".<br>3. Para que haja processamento, a via mandamental exige a comprovação cabal de violação ao direito líquido e certo por meio de acervo documental pré-constituído, sobre o qual não pode haver controvérsia fática, já que, em mandado de segurança, não é cabível a dilação probatória.<br>4. Não há prova de contratação temporária apta à prejudicar diretamente a expectativa de direito da recorrente, uma vez que tal comprovação exigiria a demonstração da ocupação de função docente no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade.<br>5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em não existindo a prova de preterição por contratação temporária, deve ser denegada no mandado de segurança. Precedentes: AgRg no RMS 41.952/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2014; AgRg no RMS 43.089/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 23.5.2014; RMS 44.475/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2014. Recurso ordinário improvido.<br>(RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014, destaques meus).<br>Vale destacar que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.<br>Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. SIMULTÂNEA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.<br>(..)<br>2. - Nos termos da jurisprudência da Excelsa Corte, "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.." (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011).<br>3. - O mesmo Supremo Tribunal Federal também pacificou o entendimento de que "O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso" (AgRg no ARE 790.897, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 07/03/2014).<br>4. - No caso concreto, a impetrante, classificada fora do número de vagas em concurso para o quadro de carreira do magistério estadual, sustenta que, tendo havido a concomitante contratação de professores temporários para a mesma função, demonstrada estaria a existência de vagas no correspondente quadro efetivo, ensejando a ilegalidade de sua não nomeação.<br>5. - A impetrante, contudo, não trouxe prova pré-constituída que evidenciasse o alegado surgimento de vagas dentro do quadro efetivo, não se prestando a essa comprovação a tão só contratação temporária de docentes, sabido que, de acordo com a Constituição Federal (art. 37, IX), a contratação por tempo determinado destina-se a atender situações de "necessidade temporária de excepcional interesse público". Noutros termos, a contratação temporária, só por si, não faz presumir o surgimento de vagas no correlato quadro efetivo, o que faz eliminar possível vestígio de preterição na convocação e nomeação da autora.<br>6. - Em suma, não demonstrada, na espécie, a ocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha implicado em violação a direito líquido e certo da candidata recorrente, como exigido pelo art. 1º da Lei nº 12.016/09, descabe a concessão da almejada proteção mandamental.<br>7. - Recurso ordinário a que se nega provimento.<br>(RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 15/05/2015 - destaque meu).<br>No caso dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto o Impetrante não comprovou a existência de cargo efetivo vago na região em que foi aprovado em quantidade que lhe beneficie, nem tampouco que as contratações temporáriasfossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar a sua colocação no concurso.<br>Outrossim, a pretensão doImpetrante esbarra na orientação do Supremo Tribunal Federal, fixada em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.<br>O julgado paradigma restou assim ementado:<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.<br>(RE 837.311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).<br>Tal orientação vem sendo mantida no âmbito desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. AGENTE DE INSPEÇÃO SANITÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ACORDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE.<br>1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de postular a nomeação de aprovada na 5ª (quinta) colocação para cargo no qual foram previstas 3 (três) vagas e houve a desistência da 4ª (quarta) colocada; a impetrante alega que teria sido preterida em razão de acordo de cooperação técnica firmado entre a União e a pessoa jurídica municipal para cessão de servidores para atuar em prol da fiscalização (fls. 60-62).<br>2. A Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que a cooperação entre entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como preterição: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.2.2013. No mesmo sentido: RMS 44.631/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015.<br>3. No caso dos autos, também não foi demonstrada a existência de cargo vago para ser ocupado, que figura como um imperativo para a convolação do direito líquido e certo, na contemporânea jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: MS 19.369/DF (Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26.8.2015, DJe 3.9.2015).<br>4. O Supremo Tribunal Federal firmou precedente em Repercussão Geral, no qual se indica que, para os aprovados fora das vagas previstas no edital, será somente surgirá: "(..) direito subjetivo à nomeação (..); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (..)" (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, publicado no DJe-72 18.4.2016).<br>(MS 22.487/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016).<br>MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.<br>1. A teor do disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/2009, a concessão do mandado de segurança pressupõe ilegalidade ou abuso de poder, a violar direito líquido e certo.<br>2. Em princípio, não se revela abusiva ou ilegal a não nomeação de candidatos cuja classificação nos certames públicos se dê para além das vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório, hipótese em que a decisão pelo provimento dos cargos excedentes se sujeita ao legítimo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes do STJ e do STF.<br>3. A prova pré-constituída existente nos autos não indica ilegalidade ou abuso de poder por parte das apontadas autoridades coatoras, não havendo, portanto, falar em violação de direito líquido e certo da parte impetrante, capaz de legitimar a concessão do pretendido writ.<br>4. Ordem denegada.<br>(MS 19.958/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 05/08/2016).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DO DIREITO DE NOMEAÇÃO A CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. - A decisão agravada espelha, com fidelidade, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que, ".. para os candidatos aprovados fora do número de vagas, há mera expectativa de direito" (RMS 48.015/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 23/09/2015).<br>2. - "O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311-RG /PI, com repercussão geral reconhecida).<br>3. - A desistência de candidato melhor classificado, só por si, não transfere automaticamente o direito de nomeação para aqueles posicionados para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, além do que, no caso concreto, o candidato impetrante nem mesmo imputa à autoridade coatora qualquer conduta arbitrária ou imotivada capaz de evidenciar sua preterição.<br>4. - Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016).<br>Na espécie, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.<br>Posto isso, com fundamento no art. 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno desta Corte, CONHEÇOENEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário.<br>Publique-se e intimem-se.