DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de RUDSON AMANCIO DE SOUZA JUNIOR em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Execução Penal n. 0005259-63.2021.8.26.0996).<br>Os autos dão conta de que, em 24/8/2020, o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Presidente Prudente - DEECRIM 5ª RAJ, ao apreciar o pedido de progressão ao regime semiaberto, determinou a realização de exame criminológico (e-STJ fls. 47/48).<br>Posteriormente, em razão do citado exame não ter sido realizado até o dia 8/4/2021, o mencionado Juízo promoveu o ora paciente ao regime semiaberto (e-STJ fls. 50/51).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de agravo em execução no Tribunal de origem, que lhe deu provimento "para: (i) cassar a r. decisão que outorgou a progressão (fls.39/40), voltando o agravado ao regime anterior; e (ii) determinar que (ii.i) o condenado seja submetido a exame criminológico; e, após isso, (ii.ii) com a manifestação dos interessados, seja reapreciado o pedido de progressão" (e-STJ fl. 70). Eis a ementa do mencionado acórdão (e-STJ fl. 63):<br>Agravo em execução - Progressão ao regime semiaberto - Deferimento - Recurso ministerial objetivando o retorno ao regime anterior e a realização de exame criminológico -Admissibilidade - Reeducando condenado por crimes caracterizados por violência e grave ameaça à pessoa, com registro de prática de falta disciplinar de natureza grave - Imprescindibilidade do exame criminológico para se aferir a possibilidade de o reeducando obter a progressão sem risco certo para a sociedade - Cassação da r. sentença monocrática - Determinação de realização do exame com posterior nova análise do pleito progressional. Recurso provido.<br>No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta que a gravidade das penas e a quantidade da pena não constituem motivos suficientes para impedir a progressão de regime. Defende também que o exame criminológico não é mais requisito indispensável pela legislação penal para concessão de progressão de regime. Alega ainda que o paciente cumpriu os requisitos necessários para a progressão, tais como cumprimento do período de tempo necessário na pena no regime fechado, bom comportamento carcerário e ausência de falta disciplinar nos últimos dois anos.<br>Requer, liminarmente, a concessão da ordem para suspender "os efeitos da decisão hostilizada e determinar o retorno do paciente ao regime intermediário" (fl. 15). No mérito, pugna pela concessão definitiva da ordem, pela cassação do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeiro grau que concedeu a benesse.<br>Indeferida a liminar (e-STJ fls. 75/76) e prestadas as informações (e-STJ fls. 82/95), manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 99/106).<br>É, em síntese, o relatório.<br>A questão posta a deslinde refere-se à necessidade de realização do exame criminológico para o deferimento do pedido de progressão ao regime semiaberto.<br>Com a nova redação dada ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984 pela Lei n. 10.792/2003, suprimiu-se a realização de exame criminológico como expediente obrigatório, mantendo-se apenas, como requisitos legais, o cumprimento de determinada fração da pena aplicada e o bom comportamento carcerário, a ser comprovado pelo diretor do estabelecimento.<br>Confira-se:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.<br>A despeito de o exame não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os tribunais superiores, contudo, vêm admitindo a sua realização para a aferição do mérito do apenado.<br>Segundo esse entendimento, o Magistrado de primeiro grau, ou mesmo o tribunal, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento.<br>Tal entendimento foi consolidado no enunciado da Súmula n. 439 desta Corte:<br>Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.<br>O tema também foi objeto da Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal:<br>Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.<br>No caso dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso do Ministério Público, consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 64/70):<br>O agravo comporta provimento.<br>Cabe observar, de início, que o agravado, reincidente, cumpre pena total de 08 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, pela prática dos crimes de roubos e furtos, com término previsto para 02.09.2026 (fls. 41/44).<br>Pleiteou e viu deferida a progressão de regime prisional pela MMa. Juíza das Execuções Criminais, sob o fundamento de estarem atingidos os requisitos objetivo e subjetivo (fls. 39/40).<br>Contra essa decisão, insurge-se o Ministério Público pelos motivos acima já explicitados.<br>Razão lhe assiste.<br>Antes do mais, fica registrado que não pesa controvérsia, na espécie, acerca do requisito objetivo, uma vez que a eminente Magistrada a quo já o considerou satisfeito, sendo certo que o julgado, nessa parte, quedou-se a salvo de irresignação ministerial.<br>Impende verificar, então, se ocorre o preenchimento do requisito subjetivo.<br>Como sabido e consabido, a gravidade abstrata das condutas praticadas pelo agravado já foi considerada pelo legislador ao estabelecer as penas cominadas aos respectivos crimes e pelo juiz da condenação ao fixá-las, adequadamente, ao caso concreto.<br>Portanto, adotar tal argumentação, a fim de se afastar o benefício, como pretende a ilustre representante do Ministério Público, constitui verdadeiro e inadmissível bis in idem, máxime por ostentar nova valoração de modelos de condutas para os quais o legislador já estabeleceu o controle social extremo consistente na criação da norma jurídico-penal e que o juiz já fixou na dosagem adequada de pena em face do caso concreto.<br>E mais, abraçar o argumento da gravidade delitiva in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o agravado tão cedo não teria direito ao almejado benefício; é admitir que o magistrado possa ter um critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos definidos, às expressas, pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução Penal; é aceder à possibilidade de o julgador, a pretexto de interpretar a lei, instituir requisitos outros como que a construir nova norma jurídico-legal, destituída da necessária validade - na exata concepção kelseniana -, porque ao arrepio dos princípios da separação dos poderes e da legalidade e, pois, em desconformidade com a Constituição.<br>Outrossim, o fato de o reeducando ter longa pena a cumprir é circunstância que, por si só, não constitui óbice à pretensão por ele manifestada, sob pena de afronta ao sistema progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal e ao princípio constitucional da individualização da pena. Aliás, a questão da "longa pena" resolve-se com a consideração da proporcionalidade. Sim, na medida em que se ela é longa, reclama o cumprimento de fração da pena igualmente longa. Isso mostra que o argumento obstativo afigura-se falacioso. Portanto, descontada a quantidade de pena legalmente exigida, a satisfação do requisito objetivo é inconteste, não havendo por que confundi-lo com o subjetivo.<br> .. <br>Não é menos certo, contudo, que no caso sub examine o agravado, indivíduo reincidente, condenado pelos crimes de furtos simples e roubos, estes últimos perpetrados com violência ou grave ameaça à pessoa, por força dos quais experimentou pena total superior a 08 anos de reclusão, circunstâncias estas que revelam maior temibilidade e reprovabilidade da conduta do reeducando, a denotar ser portador de personalidade aparentemente distorcida e a necessidade de cautela na concessão do benefício.<br>Não bastasse isso, há de se levar em consideração o seu quadro comportamental, no âmbito do sistema prisional, eis que o agravado praticou falta disciplinar de natureza grave consistente em ato de desobediência (fls. 28/32).<br>Desse modo, se o reeducando registra indícios de personalidade violenta, agressiva, bem como a tendência de frustrar o ideal cumprimento da pena privativa de liberdade, a sua não submissão ao exame criminológico tende a tornar duvidosa a possibilidade de ser reintegrado harmoniosamente à sociedade, como preconizado pela Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º, não se mostrando suficiente, nesse caso, o só atestado de boa conduta carcerária.<br>Portanto, em havendo dúvida se o agravado pode ou não obter o benefício, há que ser resolvida em favor da sociedade. E esta não pode ser obrigada a conviver novamente com quem ainda tem significativa pena a cumprir, a menos que haja segurança absoluta quanto à sua readaptação, permitindo, assim, que o condenado consiga o benefício.<br> .. <br>Ademais, cumpre enfatizar que a nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal expungiu a obrigatoriedade da realização do exame criminológico. Mas não retirou do juiz o poder, o discernimento e a sensibilidade de determiná-lo quando esteja frente a pedido de agente, como na hipótese em tela, condenado por crimes altamente reprocháveis, perpetrados com grave violência ou ameaça contra a pessoa, além da prática de falta disciplinar de natureza grave, respectivamente, entendendo-o, pois, necessário para melhor e segura avaliação do requisito subjetivo, sob pena de precipitar o reenvio à sociedade de indivíduo cuja terapêutica penal, por sua curta ou insuficiente duração, depois se mostre de todo ineficaz, com sério comprometimento da segurança pública.<br> .. <br>Importante observar ainda, como bem salienta o eminente Prof. Cezar Roberto Bitencourt, que a "realização do exame criminológico tem a finalidade exatamente de fornecer elementos, dados, condições, subsídios, sobre a personalidade do condenado, examinando-o sob os aspectos mental, biológico e social, para concretizar a individualização da pena por meio dessa classificação dos apenados".<br>Em suma, verifica-se quão imperioso, na espécie, perscrutar-se e aferir-se o mérito do condenado - a cujo respeito não há ainda elemento de convicção suficiente e convincente - de modo a não deixar dúvida em torno da possibilidade de obter o regime semiaberto, sem acarretar qualquer risco à sociedade, donde ser de significativa utilidade, importância e necessidade a realização do exame criminológico, como requerido pelo agravante (grifei).<br>Como se vê, o Tribunal de origem, ao determinar a realização de exame criminológico, logrou fundamentar a necessidade do referido exame invocando elementos concretos dos autos bastantes a afastar a decisão do Magistrado, destacando que, "no caso sub examine o agravado, indivíduo reincidente, condenado pelos crimes de furtos simples e roubos, estes últimos perpetrados com violência ou grave ameaça à pessoa, por força dos quais experimentou pena total superior a 08 anos de reclusão, circunstâncias estas que revelam maior temibilidade e reprovabilidade da conduta do reeducando, a denotar ser portador de personalidade aparentemente distorcida e a necessidade de cautela na concessão do benefício. Não bastasse isso, há de se levar em consideração o seu quadro comportamental, no âmbito do sistema prisional, eis que o agravado praticou falta disciplinar de natureza grave consistente em ato de desobediência (fls. 28/32)" - e-STJ fl. 67, grifei -, o que evidenciaria a ausência de requisito subjetivo para a concessão do benefício pretendido, não havendo falar, portanto, em existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem.<br>A propósito, confiram os seguintes precedentes:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME CONCEDIDA EM 1º GRAU. CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. PACIENTE QUE COMETEU NOVO DELITO APÓS TER SIDO PROMOVIDO AO REGIME ABERTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. Legítima é a cassação da progressão ao regime semiaberto, a fim de que seja realizado exame criminológico, com base em fundamentos concretos, ante o não preenchimento do requisito subjetivo em virtude, essencialmente, do histórico carcerário conturbado do paciente, que cometeu falta disciplinar de natureza grave, após ter sido promovido ao regime aberto, consistente no cometimento de outro delito de roubo majorado. Precedentes.<br>3. Habeas corpus não conhecido. (HC 322.120/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2015, DJe 29/10/2015, grifei.)<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 439/STJ. REQUISITO SUBJETIVO. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>2. A Lei n. 10.792/2003 deu nova redação ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984, para suprimir a realização de exame criminológico como expediente obrigatório para a progressão de regime.<br>3. "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada" (Súmula 439/STJ).<br>4. No caso, o Tribunal de origem ao indeferir a progressão logrou fundamentar a necessidade do referido exame, invocando elementos concretos dos autos que pudessem afastar a decisão do magistrado, levando em conta, sobretudo o registro de faltas disciplinares graves no curso da execução.<br>5. Ordem não conhecida. (HC 350.694/SP, da minha relatoria, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016, grifei.)<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NECESSIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>III - As inovações trazidas pela Lei 10.792/03, alterando a redação do art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), afastaram a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. Entretanto, o magistrado de primeiro grau, ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização do referido exame para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. (Súmula 439/STJ e Súmula Vinculante 26/STF).<br>IV - Na hipótese, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão que determinou a realização de exame criminológico, porquanto justificada em circunstâncias do caso concreto que revelariam a necessidade da realização do exame, como a prática de falta disciplinar de natureza grave bem como pela folha de antecedentes do paciente, que demonstrariam personalidade distorcida e periculosidade. Habeas Corpus não conhecido. (HC 309.486/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 7/4/2015, grifei.)<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO LEGAL.<br> .. <br>3. Na hipótese, o Tribunal de Justiça de origem entendeu correta a exigência de avaliação do condenado por equipe multidisciplinar (exame criminológico), diante da vida carcerária conturbada do paciente - prática de falta de natureza grave no curso da execução penal.<br> .. <br>5. Inexistência, portanto, de constrangimento ilegal, a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>6. Habeas corpus não conhecido. (HC 342.416/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 15/2/2016, grifei.)<br>Ante o exposto, denego a ordem.<br>Publique-se. Intimem-se.