DECISÃO<br>LAÍS ALVES DE LIMA COSMI (LAÍS) ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação liminar da tutela obrigacional cumulada com danos morais contra UNIMED DE MARÍLIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (UNIMED), alegando que foi submetida à cirurgia bariátrica, o que resultou em um diagnóstico de flacidez cutânea, sobra de pele, abdômen em avental, flacidez e queda mamária que o pedido da cirurgia reparadora do abdome foi aprovado (dermolipectomia para correção de abdômen em avental), restando negado o pleito da mamoplastia bilateral com implante de próteses mamárias sob a alegação de que o ato cirúrgico era tido como cirurgia plástica estética, não coberto pelo plano de saúde.<br>A tutela de urgência foi deferida.<br>Os pedidos iniciais foram julgados parcialmente procedentes, tornando definitiva a tutela concedida, para condenar a UNIMED para o fim de que promova o integral custeio do procedimento cirúrgico mamoplastia bilateral com implante de próteses mamárias prescrito para autora por seu médico. Em virtude da sucumbência recíproca, foi determinado que cada parte deverá arcar com metade das custas e despesas do processo, além dos honorários de seus procuradores (e-STJ, fls. 304/312).<br>A apelação interposta pela UNIMED foi improvida e a irresignação de LAÍS foi provida no sentido de reconhecer os danos morais como configurados e indenizá-la no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Diante da sucumbência integral, condenou a UNIMED ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% da condenação relativa ao dano moral.<br>O Tribunal de Justiça de São Paulo, nos termos do acórdão da relatoria da Desembargadora CHRISTINE SANTINI foi assim ementado:<br>Apelações Cíveis. Plano de saúde. Negativa de cobertura de cirurgia plástica reparadora de mamoplastia bilateral com uso de implantes mamários, prescrita em continuidade a tratamento de obesidade mórbida. Alegação de exclusão contratual, eis que trata-se de procedimento estético e não inserido no Rol da ANS. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Caráter terapêutico, e não meramente estético, das cirurgias plásticas reparadoras requisitadas Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo. Escolha que cabe tão-somente ao médico responsável e ao paciente.Limitação abusiva Súmulas nº 97 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Dever de custeio integral do tratamento. Danos morais configurados. Recusa injustificada. Dano in re ipsa. Indenização arbitrada em R$ 10.000,00. Sentença parcialmente reformada para julgar totalmente procedente a ação. Nega-se provimento ao recurso de apelação interposto pela ré e dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pela autora (e-STJ, fl. 236).<br>Os embargos de declaração opostos pela UNIMED foram rejeitados com imposição de multa (e-STJ, 253/259).<br>Inconformada, a UNIMED interpôs recurso especial, com base no art. 105, III, a e c, da CF, alegando a violação dos arts. 10, § 4º , da Lei nº 9.656/98, 3º e 4º, III, Lei nº 9.961/2000, 54, § 4º, do CDC, e 1.022 do NCPC, ao sustentar que (1) houve omissão e contradição no acórdão objurgado, pois não houve manifestação sobre a validade e a legalidade do rol de procedimentos da ANS nos termos da Lei; (2) ausente a cobertura contratual do procedimento por não constar no rol de procedimento da ANS; e (3) são válidas as cláusulas contratuais celebradas entre as partes, que estabelecem os deveres e direitos, assim como as delimitações no contrato. Apresentou dissídio pretoriano. Discorreu sobre a inocorrência de danos morais, afirmando que em nenhum momento desrespeitou ou constrangeu a recorrida e negou o procedimento, objeto desta demanda, por está amparada pelo contrato e pela legislação (e-STJ, fls. 262/286).<br>O apelo nobre não foi admitido pelo TJSPem virtude da (1) inviabilidade de apontamento de violação à norma constitucional; (2) ausência de demonstração de ofensa a legislação infraconstitucional; e (3) incidência da Súmula nº 83 do STJ (e-STJ, fls. 320/321).<br>O agravo em recurso especialnão foi conhecido em decisão de minha lavra nos termos do seguinte sumário:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO NÃO CONHECIDO(e-STJ, fl. 362).<br>Em seguida, a UNIMED interpôs agravo interno, provido em juízo de reconsideração. Em novo exame do agravo em recurso especial,o agravo foi conhecido e o apelo nobre conhecido em parte e, nessa extensão, não provido em decisão monocrática de minha lavra nestes termos sintetizada:<br>CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. RECUSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. CIRURGIA PÓS-BARIÁTRICA. DEVER DE COBERTURA PELA OPERADORA. PRECEDENTES. DANO MORAL. REFORMA DO JULGADO. INCIDÊNCIA DASÚMULANº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (e-STJ, fl. 390)<br>Nas razões dos presentes embargos de declaração a UNIMED sustentou a violação do art. 1.022 do NCPC por entender que a decisão monocrática de minha lavra foi omissa quanto à alegação de que amatéria em debate nos presentes autos (a obrigatoriedade da cobertura de cirurgias pós cirurgia bariátrica) é objeto do REsp 1.870.834, afetado pela Segunda Seção do STJ ao rito dos recursos repetitivo, com a determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a matéria e tramitem no território nacional (e-STJ, fls. 403/406).<br>Houve impugnação.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A irresignação não merece prosperar.<br>De plano, vale pontuar que as disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:<br>Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Da ausência de violação do art. 1.022 do NCPC<br>De acordo com a jurisprudência desta Corte, a contradição ou obscuridade remediáveis por embargos de declaração são aquelas internas ao julgado embargado, devidas à desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão.<br>Já a omissão que enseja o oferecimento de embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais e sobre o qual deveria manifestar-se o juiz ou o tribunal e que, nos termos do NCPC, é capaz, por si só, de infirmar a conclusão adotada para o julgamento do recurso (arts. 1.022 e 489, § 1º, do NCPC).<br>Nas razões deste aclaratório,a UNIMED sustentou a violação do art. 1.022 do NCPC por entender que a decisão monocrática de minha lavra foi omissa quanto à alegação de que a matéria em debate nos presentes autos (a obrigatoriedade da cobertura de cirurgias pós cirurgia bariátrica) é objeto do REsp 1.870.834, afetado pela Segunda Seção do STJ ao rito dos recursos repetitivo, com a determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a matéria e tramitem no território nacional.<br>Contudo, sem razão.<br>Verifica-se que a tese arguida no bojo dos embargos de declaração pela UNIMED constituiu inovação recursal, o quepor si só afasta a caracterização da omissão atribuída ao decisum embargado.<br>Destaca-se quea afetação doREsp 1.870.834 se deu em 9/10/2020 e, no entanto, não foi sequer mencionada pela operadora do plano de saúde nas razões do seu agravo interno.<br>Além de constituir inovação que não tem espaço na estreita via dos embargos de declaração, asuscitação tardia da mencionada tese, somente após a ciência do resultado de mérito desfavorável, é manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual.<br>É de se concluir, portanto, que a tese defendida nos aclaratórios, além de não caracterizar omissão da decisão embargada, encontra-se fulminada pela preclusão.<br>Observa-se, dessa forma, que não foi demonstrado nenhum vício na decisão embargada a ensejar a integração do julgado, porquanto a fundamentação adotada na decisão é clara e suficiente para respaldar a conclusão alcançada.<br>Esse, inclusive, é o posicionamento desta Corte, a saber:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DE QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE.<br>1. Ação de inexigibilidade de débito cumulada com cancelamento de restrição em banco de dados e indenização por danos morais.<br>2. Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.<br>3. Ao STJ não é permitido interferir na competência do STF, sequer para prequestionar questão constitucional suscitada em sede de embargos de declaração, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na CF.<br>4. Embargos de declaração no agravo interno no agravo em recurso especial rejeitados.<br>(EDcl no AgInt no AREsp 1814371/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma,DJe 2/9/2021 - destacou-se)<br>Nesse sentido, é forçoso reconhecer que a parte pretende, na verdade, o rejulgamento da causa.<br>Em suma, a pretensão desborda das hipóteses de cabimento dos aclaratórios, previstas no art. 1.022 do NCPC.<br>Nessas condições, REJEITO os embargos de declaração.<br>Por oportuno, previno as partes de que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, §4º, ou 1.026, §2º, ambos do NCPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.