DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃOcom fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 296-301).<br>Nas razões recursais, alega a defesa contrariedade aos artigos 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Sustenta a possibilidade de fixação do regime inicial aberto,bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na medida em que o recorrente preencheria todos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.<br>Requer o provimento do recurso para que seja estabelecido o regime inicial aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 329-343 e 345-359).<br>Admitido o inconformismo, os autos ascenderam ao STJ.<br>O Ministério Público Federal opina peloprovimento do recurso especial (e-STJ, fls.448-449).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, com relação aoregime prisional, o pedidoencontra-se prejudicado, como bem registrou o Tribunal de origem, na medida em que aquela Corte alterou o regime para o aberto, "a fim de compatibilizar o v. acórdão com a decisão emanada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus n. 596.603-SP" (e-STJ, fls. 421-425).<br>Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 270-271, grifou-se):<br>"Acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da Resolução n.5 do Senado Federal: "É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do artigo 33 da Lei n.11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n.97.256/RS".<br>Todavia, evidenciadas as peculiaridades do caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente recomendável, portanto, a referida substituição."<br>Sobre o tema,vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS,reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, tendo sido, inclusive, tal proibição suprimida do texto legal por meio da edição da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal.<br>Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da referida benesse aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.<br>Na hipótese, verifica-se que foi estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista o quantum da sanção aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão) e a análise favorável das circunstâncias judiciais, tendo sido, inclusive, reconhecido o tráfico privilegiado, com a redução da pena na fração máxima de 2/3 (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>Assim, diante daprimariedade do agente e valoração favorável das circunstâncias judiciais, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução.<br>Cito, a propósito, os seguintes precedentes:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br> .. <br>3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006.<br>5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.11.343/2006.<br>6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto."<br>(HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021, grifou-se).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POUCA DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>V - Sendo os pacientes primários e fixada as penas-bases no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, conclui-se que fazem jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).<br>VI - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.<br>VII - In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nesta oportunidade, foi aplicada no grau máximo.<br>VIII - Considerando a primariedade dos pacientes e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazem jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.<br>IX - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 573.182/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS, RÉU PRIMÁRIO E QUANTIDADE INEXPRESSIVA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO IMPROVIDO.<br>- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n.11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.<br>- No caso, considerando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a primariedade do acusado e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, bem como a inexpressiva quantidade de drogas - 9,9 g de crack e 11,1 g de cocaína - deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, o regime inicial aberto para cumprimento da pena.<br>- No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n.97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012.<br>- Assim, preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.<br>- Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 567.454/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, parasubstituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução.<br>Publique-se. Intimem-se.