DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de KALLEBE VIEIRA BORGES LIMA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo suposto cometimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Juízo de primeiro grau concedido liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal e o recolhimento de R$ 5.000,00 de fiança.<br>Inconformada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, que denegou a ordem.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante ser o paciente hipossuficiente, desempregado e que garante sua subsistência através da realização de "bicos", não tendo condições de arcar com o valor exorbitante estabelecido para colocá-lo em liberdade.<br>Saliente ser totalmente ilegal a manutenção do investigado tão somente por não ter recolhido a fiança arbitrada.<br>Requer, assim, a concessão de liberdade provisória sem a prestação de fiança ou, ao menos, sua redução para o equivalente a 1 salário mínimo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Consta da decisão de primeiro grau que concedeu ao paciente liberdade provisória mediante a prestação de fiança no valor de R$ 5.000,00 com base nos seguintes fundamentos :<br>"Assim, HOMOLOGO O FLAGRANTE, por restarem atendidos os requisitos legais.<br>Passo, então, a analisar a possibilidade de conceder o benefício da liberdade provisória ao autuado ou de decretar sua prisão preventiva, em obediência à nova redação do artigo 310, do CPP.<br>No presente caso, verifico que o autuado foi preso em flagrante pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, o qual é punido com pena privativa de liberdade máxima de 15 (quinze) anos de reclusão, o que autoriza a conversão em prisão preventiva, nos termos do artigo 313, inciso I, do Código Processual Penal.<br>Consoante é sabido, a prisão processual somente pode ser decretada quando evidenciados nos autos o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. A respeito, dispõe o art.<br>312 do Código Processual Penal que a prisão preventiva é autorizada quando, presentes indícios de autoria e prova da materialidade, a medida for necessária para garantia da ordem pública ou econômica, para aplicação da lei penal ou para não prejudicar a instrução criminal.<br>No que tange à materialidade delitiva, está atestada pelo auto de exibição e apreensão e pelo laudo preliminar da droga encontrada em poder do investigado.<br>Já os indícios de autoria estão amparados nos depoimentos do condutor e das testemunhas, os quais são claros ao apontar que o foi surpreendido portando substâncias entorpedentes, além de aparatos voltados para o tráfico de drogas.<br>Em que pese a presença destes elementos, após detida análise dos autos, observo que não estão presentes os pressupostos autorizadores para a conversão do flagrante em preventiva, conforme prevê o artigo 312, do Código de Processo Penal.<br>Como se sabe, a liberdade provisória é o direito que o preso em flagrante delito tem de aguardar em liberdade o desenrolar do inquérito ou processo até o trânsito em julgado da sentença, vinculado ou não a certas obrigações. Esse benefício não impede que lhe seja decretada a segregação durante a instrução processual, por exemplo, desde que identificada sua necessidade e verificada a observância de requisitos essenciais.<br>É uma garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição da República, o qual dispõe, em suma, que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".<br>A Constituição de 1988 ainda estabelece como direito fundamental do indivíduo a liberdade de locomoção em todo o território nacional, assegurando-lhe o direito de ir, vir e permanecer. Portanto, a regra é a liberdade. A exceção é a sua privação, nos termos da lei, quando preenchidos os requisitos legais.<br>A natureza jurídica da norma que trata da liberdade provisória é processual. Assim, tem aplicação imediata e, não sendo o caso de decreto da prisão preventiva, tem-se por necessário que se determine a soltura daquele que foi preso.<br>Na hipótese submetida apreciação, verifico que não se constituem motivos suficientes para a conclusão de que a liberdade do autuado coloca em efetivo risco a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou mesmo a aplicação da lei penal.<br>Isto porque, em consulta à Certidão de Antecedentes Criminais (evento 04), ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU e ao Banco Nacional de Monitoramento de Prisões - BNMP (evento 04), verifico que o autuado não figura como réu em outras ações penais, inexistindo, ainda, mandados de prisão ou de internação pendentes de cumprimento.<br>Ademais, o investigado possui residência no distrito na culpa e não foram colhidas notícias de que possa perturbar a coleta de provas.<br>Por fim, tendo em conta a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, extrai-se que na eventualidade de uma condenação não será imposto regime fechado de cumprimento de pena ao autuado, de modo que deve haver observância ao princípio da homogeneidade entre a medida cautelar aplicada e a pena a ser estabelecida em definitivo na sentença de mérito.<br>É bem verdade que a Lei nº. 11.343/2006, em seu artigo 44, veda a concessão de liberdade provisória para crimes dessa natureza. Contudo, a norma infraconstitucional não pode contrariar a Lei Maior, que dispõe, no artigo 5º, LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".<br>Ocorre que o artigo 5º, inciso XLIII, da Carta Magna pátria prevê: "XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem." Não obstante a Constituição da República estabeleça a inafiançabilidade para os crimes de tráfico, inexiste vedação à liberdade provisória no texto constitucional, razão pela qual não compete ao legislador ordinário incluir tal óbice de forma generalizada. Cabe ao julgador, diante de cada caso isolado, decidir acerca da necessidade ou não de manter o acusado preso.<br>Com efeito, é necessário que o juiz demonstre, como em toda cautelar, a presença ou perseverança dos requisitos elencados no art. 312, do Código de Processo Penal, sob pena de ausência de fundamentação substancial e nulidade da decisão. Os Tribunais Superiores têm entendido ser cabível liberdade provisória para os crimes de tráfico de entorpecente, não se aplicando o óbice legal. Confira-se:<br> .. <br>Outrossim, tal matéria encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação da concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.343/2006. A propósito, colaciono o seguinte julgado a respeito da matéria:<br> .. <br>Assim sendo, a custódia cautelar, ao menos neste momento, não é recomendável, sendo certo que, por meio da correta condução do inquérito policial, caso constatada a ocorrência dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, a situação poderá ser reavaliada pelo Juiz competente.<br>Atente-se ao fato de que a imputação flagrancial, in casu, não justifica, por si, a decretação de custódia cautelar.<br>Por derradeiro, considerando a Recomendação nº. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ -, direcionada a tribunais e magistrados para adoção de medidas preventivas à propagação do coronavírus (COVID-19) no sistema de justiça penal e socioeducativo, visto a pandemia global que atinge o país, e não tendo o crime em análise sido praticado, em tese, mediante violência, inviável a conversão da segregação do autuado em prisão preventiva, ainda que o preso não se enquadre, a princípio, em nenhum grupo de risco.<br>Portanto, não verificando a presença de elementos concretos que demonstrem a necessidade de segregação cautelar do autuado, por inocorrência dos requisitos, neste momento, da prisão preventiva, necessária a concessão de liberdade provisória mediante a imposição de cautelares.<br>Frente a essa situação, e considerando o disposto no artigo 282, incisos VI e VIII, do Código Penal, entendo adequada e necessária a fixação das seguintes medidas cautelares específicas, substitutivas da segregação preventiva e previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal:<br> .. <br>Nesse contexto, o autuado não poderá mudar-se de residência ou se ausentar da comarca por mais de 05 (cinco) dias sem comunicar o juízo competetente.<br>Além disso, arbitro a fiança no valor de R$ 5.000,00 (cinco reais), em observância aos parâmetros legais, e a torno definitiva, frente à situação econômica do autuado e a gravidade da infração penal que lhe é imputada, nos moldes do artigo 325, inciso I, do Código de Processo Penal.<br>Reduza-se a fiança a termo, cientificando o afiançado das obrigações previstas nos artigos 327 e 328, ambos do Código de Processo Penal.<br>Após o recolhimento da fiança, expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de KALLEBE VIEIRA BORGES LIMA e confeccione-se o TERMO DE LIBERDADE PROVISÓRIA.<br>Assevero ainda que o autuado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência sem prévia permissão deste juízo, conforme disposto no artigo 328, do Código de Processo Penal.<br>Fica a liberdade do autuado condicionada à apresentação de endereço atualizado à Unidade Gestora de Monitoração Eletrônica, ainda que verbal, devendo o comprovante ser apresentado àquele órgão, no prazo máximo de 05 (cinco) dias.<br>Na monitoração eletrônica deverá o autuado observar os seguintes termos:<br>"a) Submeter-se à fiscalização das autoridades encarregadas de supervisionar as presentes condições;<br>b) Receber visitas do servidor responsável pela monitoração Eletrônica (Unidade Gestora de Monitoração Eletrônica), bem assim, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;<br>c) Abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;<br>d) Comunicar com antecedência a Unidade Gestora de Monitoração Eletrônica, assim como a este juízo, eventual mudança de endereço.<br>e) Recolhimento domiciliar, em residência cujo endereço deverá ser informado ao Gestor da Unidade Gestora de Monitoração Penitenciária no momento da instalação do equipamento eletrônico, das 20:00 horas às 6:00 horas, de segunda a domingo inclusive feriados e dias de folga, salvo prévia autorização deste Juízo alterando o horário de recolhimento".<br>Oficie-se à Unidade Gestora de Monitoração Eletrônica acerca da presente decisão, encaminhando-lhe cópia, bem como da necessidade de instalação da tornozeleira, cabendo ressaltar que este juízo deverá ser comunicado, imediatamente, acerca de eventual fato que possa dar causa à revogação da medida ou modificação de suas condições, notadamente caso se constate que o autuado não se encontra recolhido em sua residência no período noturno.<br>Assevero que o raio de liberdade de movimentação do autuado, ao entorno de sua residência, durante os horários estipulados para o recolhimento, é de 50 (cinquenta) metros.<br>Advirta-se ao Gestor da Unidade fiscalizadora que, mensalmente, deverá ser encaminhado a este juízo relatório circunstanciado sobre a pessoa monitorada ou, a qualquer momento, quando pelo juízo for determinado ou as circunstâncias assim o exigirem.<br>Além disso, atente-se o referido Gestor para as determinações do Decreto nº.<br>7.627/2011, notadamente aquelas que preveem que o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada e que o sistema de monitoramento deverá ser estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada.<br>Em tempo, caso haja indisponibilidade de tornozeleira eletrônica, deverá o autuado/beneficiário ser imediatamente colocado em liberdade, bem como caberá a Unidade Gestora de Monitoração Eletrônica informar, mediante ofício a ser protocolizado nos presentes autos, tal situação, devendo, posteriormente, proceder à instalação do equipamento assim que disponível, comunicando o beneficiário para se submeter à colocação do referido equipamento.<br>Ademais, ressalto que a liberdade provisória, assim como a prisão preventiva, submetem-se à cláusula rebus sic stantibus, podendo ser revista a qualquer momento, sendo que a constatação de qualquer motivo justificador da prisão, conforme artigo 312 do Código de Processo Penal, ensejará a decretação desta.<br>Após, aguarde-se a conclusão do inquérito policial. Encaminhado este, apense-se, concedendo-se vista ao Ministério Público do estado de Goiás.<br>Atenda-se a Escrivania processante com URGÊNCIA, por se tratar de processo com autuado preso.<br>Tão logo encerrado o plantão regional, encaminhem-se os autos ao Juízo competente, para os fins de mister.<br>Intimem-se. Cumpra-se" (e-STJ, fls. 43-49)<br>A Corte de origem, por sua vez, conheceu do writ e denegou a ordem "por não vislumbrar, prima facie, a existência de constrangimento ilegal, sanável pela estreita via do mandamus" (e-STJ, fls. 116-118).<br>Como cediço, o tráfico de drogas é crime inafiançável, de modo que a aplicação de medida cautelar alternativa de fiança, prevista no art. 319, VIII, do Código de Processo Penal, somente é cabível aos delitos que a admitem.<br>Além do mais, este Superior Tribunal consolidou o posicionamento de que, não havendo demonstração da presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, autorizadores da custódia preventiva, configura-se constrangimento ilegal a manutenção da prisão do acusado em razão do inadimplemento da fiança arbitrada.<br>A propósito:<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FIXAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. FIANÇA DE R$ 20.000,00. CRIME INAFIANCÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PAGAMENTO. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA POR MAIS DE QUATRO MESES. INCAPACIDADE ECONÔMICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROVIMENTO. 1.<br>Tratando-se o crime em comento - tráfico de drogas - de crime inafiançável, não se mostra possível a aplicação da medida cautelar alternativa de fiança, prevista, no art. 319, VIII, do Código de Processo Penal, exclusivamente para os crimes "que a admitem".<br>2. Com o advento da Lei n.º 12.403/11, externaram-se os comandos constitucionais que identificam na prisão provisória o caráter de ultima ratio.<br>3. O não pagamento da fiança arbitrada, por si só, não justifica a preservação da custódia cautelar. Trata-se de réu hipossuficiente, que ainda encontra-se preso, embora passados mais de quatro meses da prolação do acórdão, por não lograr arcar com o quantum fixado a título de fiança, o que evidencia o constrangimento ilegal.<br>4. Recurso ordinário provido a fim de garantir a liberdade ao recorrente, independentemente do pagamento de fiança, ficando mantidas as demais medidas cautelares alternativas estabelecidas pela Corte federal."<br>(RHC 91.326/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018)<br>Conforme a jurisprudência do STJ, "o tempo decorrido desde o arbitramento da fiança, não obstante a soltura condicional deferida, sinaliza a impossibilidade de o preso arcar com a quantia estipulada bem como a sua hipossuficiência" (HC 444.263/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 1º/6/2018).<br>Ora, de acordo com o art. 350 do Código de Processo Penal, "nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso".<br>Ressalte-se, por fim, que "a medida cautelar de fiança não pode subsistir, pois ofende a sistemática constitucional que veda o fato de pessoas pobres ficarem presas preventivamente apenas porque não possuem recursos financeiros para arcar com o valor da fiança arbitrada, na forma do art. 350 do Código de Processo Penal" (HC 462.867/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 7/11/2018).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para conferir a liberdade provisória ao paciente, sem o pagamento de fiança, salvo, evidentemente, se por outro motivo estiver preso, mantidas as demais medidas cautelares aplicadas pelo Juízo processante.<br>Ressalvo, ainda, a possibilidade de decretação da custódia cautelar, desde que apresentados motivos para tanto.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.