DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉLUCAS DA SILVA, com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, assim ementado:<br>"Furto qualificado. Procedimento de busca e apreensão.<br>Nulidade. Quebra da cadeia de custódia. Inocorrência. Absolvição.<br>Inviabilidade. Conjunto probatório harmônico. Qualificadora do concurso de pessoas. Afastamento. Inviabilidade. Participação de menor importância. Configuração. Ausência. Furto privilegiado.<br>Descabimento. Expressivo valor do bem. Atenuante da menoridade relativa. Aplicação. Impossibilidade. Atenuante inominada.<br>Agravante da reincidência. Incidência. Confissão. Compensação.<br>Improcedência." (e-STJ, fl. 310).<br>A defesa aponta negativa de vigência ao art. 65, III, "d", e 67, do CP, sob o argumento de é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>Alega que o acusado colaborou com os ditames processuais, tendo confessado, perante a autoridade policial, a prática delitiva.<br>Requer, assim, "seja admitido e processado o presente recurso, bem como a ele seja dado provimento para reconhecer a violação clara ao Artigo 67, do Código Penal, em consequência seja efetuada a compensação integral entre agravante de reincidência e atenuante de confissão espontânea, uma vez preenchidos os requisitos legais" (e-STJ, fls. 330-331).<br>Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fl. 334-340).<br>Admitido o recurso (e-STJ, fls. 342-343), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ. fls. 359-363).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A pretensão recursal merece acolhimento.<br>Consoante se verifica dos autos, o recorrente restou condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>No que tange à aplicação da pena, o aresto recorrido está assim fundamentado:<br>"No que diz respeito à dosimetria, verifica-se que o magistrado fixou a pena-base de ambos os apelantes no mínimo legal (2 anos de reclusão e 10 dias-multa).<br>Na segunda fase, a pena de José Lucas foi aumentada em 4 meses de reclusão e 1 dia-multa, em razão de sua reincidência (fls. 63/71).<br>Aqui, não obstante a defesa pleitear o afastamento da reincidência, é uníssono o entendimento de que a aplicação da agravante da reincidência no momento da individualização da pena não importa bis in idem, mas apenas reconhece maior reprovabilidade à conduta de quem reitera a prática infracional após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior.<br>A aplicação da reincidência decorre da determinação legal prevista no art. 61, I, do Código Penal, já avalizada pela jurisprudência:<br>(..)<br>Ressalta-se, inclusive, que, por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade da aplicação do instituto da reincidência como agravante da pena em processos criminais (art. 61, inc. I, do Código Penal):<br>(..)<br>Logo, perfeitamente válida a incidência da agravante de reincidência, que não deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, como também sustentado pela defesa, uma vez que José Lucas não admitiu a autoria do delito." (e-STJ, fls. 317-318).<br>Todavia, colhe-se, do próprio acórdão recorrido, a seguinte passagem:<br>"Depreende-se dos autos que, logo após informações sobre o furto da motoneta da vítima, policiais se deslocaram até o local onde um funcionário da empresa reconheceu um dos infratores pelas imagens do sistema de segurança, como sendo o apelante Cleberson. Diante disso, após diligências, a Polícia conseguiu encontrar o endereço da casa da mãe de Cleberson (Terezinha), situada na Rua Luciano Peres, 591, a qual informou que seu filho havia acabado de tomar banho, trocado de roupa e saído. Então, foi pedido que ela mostrasse a roupa que ele tinha usado antes de tomar banho, sendo as vestes reconhecidas como as mesmas utilizadas no momento do furto: uma camiseta azul de gola preta, com a imagem de um cavalo e um cowboy estampado na parte da frente, e uma calça jeans de cor azul. Na sequência, foi solicitado que a mãe ligasse para Cleberson, o qual não atendeu, mas retornou a ligação, que foi atendida pelo policial Hélio, que pediu que ele retornasse até a casa de sua mãe. O apelante Cleberson compareceu ao local em uma bicicleta com as mesmas características da utilizada no furto. Ao ser indagado sobre o furto, Cleberson confessou que distraiu a vítima, para que o apelante José Lucas furtasse a motoneta dela, e que ele teria levado o veículo para a casa de Vagner de Moura Gomes, vulgo "Fada Mãe", situada na rua Piauí, 2331.<br>Ao chegarem à residência de "Fada Mãe", este não estava, encontrando-se no local apenas o apelante José Lucas, que foi reconhecido pelas imagens de segurança do local dos fatos, como sendo o segundo infrator. José Lucas confessou o crime e informou que havia guardado a motoneta subtraída na casa onde mora com Cleberson, na rua Pernambuco, 2320, mas que é de propriedade da mãe de Cleberson. Além da motocicleta, foram localizados outros pertences da vítima na referida casa." (e-STJ, fl. 314).<br>Conforme se infere dos trechos acima transcritos, embora o acórdão recorrido tenha dito expressamente que o réu confessou o crime, contraditoriamente, negou-lhe o benefício da compensação, por entender que não houve a confissão espontânea. Desse modo, imperiosa a reforma do decisum.<br>Com efeito, nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise.<br>A fim de corroborar esse entendimento, podem ser mencionados os seguintes precedentes:<br>" .. <br>1. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.<br>Omissis.<br>5. Agravos regimentais não providos." (AgInt no REsp 1661261/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017, grifou-se);<br>" .. <br>2. A confissão parcial do réu configura a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal quando utilizada na formação da convicção do Magistrado. Nesse sentido: HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016. Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório." (HC 393.104/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017, grifou-se).<br>Assim, sendo o caso de reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, é possível a compensação integral, na segunda fase da dosimetria, com a agravante prevista no art. 61, I, do CP (reincidência).<br>Desse modo, mantidos os demais termos do acórdão recorrido quanto à dosimetria da pena, deve ser aplicadaao recorrente uma pena definitiva de2anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena de JOSÉLUCAS DA SILVA em2 anos de reclusão e 10 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.