DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROGERIO ROSA DE OLIVEIRA DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a ordem originária e manteve a prisão cautelar do paciente pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesta Corte, a defesa alega, em suma, a ilegalidade da busca pessoal efetuada por guardas civis, ante a extrapolação de sua atribuição constitucional.<br>Sustenta a excepcionalidade da custódia cautelar em virtude da pandemia de covid-19 e do que dispõe aRecomendação n. 62 do CNJ.<br>Aduz que o paciente apenas possui condenação anterior por furto, razão pela quala manutenção da prisão com base nesse único elemento é desproporcional.<br>Requer, assim,a declaração da nulidade da prisão em flagrante e o trancamento da ação penal. Subsidiariamente, pleiteia a revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por medidas cautelares diversas.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 94)<br>Informações prestadas (e-STJ, fls. 98-128).<br>O Ministério Público Federal opinoupela denegação da ordem (e-STJ, fls. 130-134).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, quanto ao pedido de trancamento da ação penal sob a alegação da ilicitude da prova colhida em busca pessoal realizada por guardas civis, não assiste razão à defesa.<br>A esse respeito, constou da denúncia ofertada o seguinte:<br>Segundo apurado, guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina em viela já conhecida como ponto de venda de entorpecentes. Assim, um dos guardas incursionou na viela pela entrada da Rua Macieiras, tendo logo avistado ROGERIO, o qual, ao perceber a aproximação do guarda, dispensou uma sacola plástica no chão e tentou evadir-se, não logrando êxito na fuga, posto que, na Rua Canoinhas, estava outro agente municipal.<br>Em busca no interior da sacola dispensada pelo denunciado, foram localizadas 30 (trinta) porções de cocaína na forma de "crack", 23 (vinte e três) porções de cocaína, e 19 (dezenove) porções de maconha. Diante dos fatos, o denunciado foi preso em flagrante delito. (e-STJ, fls. 65-66)<br>Como se verifica, os agentes da guarda municipal realizaram a abordagem após visualizarem o paciente o qual "ao perceber a aproximação do guarda, dispensou uma sacola plástica no chão e tentou evadir-se, não logrando êxito na fuga, posto que, na Rua Canoinhas, estava outro agente municipal".Ressalta-se, ademais, que a prova dos autos sequer decorre diretamente da busca pessoal realizada, eis que o entorpecente fora apreendido em sacola que já havia sido dispensada pelo paciente momentos antes, conforme indicado na denúncia.<br>Neste contexto, é legítima a prisão em flagrante realizada pela guardamunicipal, quando verificada a situação de flagrância, precedida de justa causa para a revista pessoal.<br>A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. PRISÃO REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. USO DE DROGA NO MOMENTO DA ABORDAGEM. BUSCA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO FRANQUEADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DE OUTRO HC. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Considera-se lícita a revista pessoal executada por guardas municipais, com a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal.<br>2. Configurada a situação de flagrância, com a demonstração de fundada suspeita, não se verifica ilegalidade na realização de abordagem pessoal por guardas municipais que estavam em patrulhamento com cães farejadores, encontrando drogas com o paciente e nas proximidades do local do flagrante, pois o acusado informou que estava usando drogas no momento em que foi abordado.<br>3. A questão referente à aplicação da minorante, a matéria já foi analisada no HC 563.700/SP, tratando-se de mera reiteração de pedido.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 597.923/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVA VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO. APONTADA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DE DROGAS POR GUARDAS MUNICIPAIS. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.<br>I - A busca e apreensão de drogas efetuada por guardas municipais não padece da eiva suscitada, embora a Guarda Municipal não possua a atribuição de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no art. 144, § 8º. da Constituição da República, sendo o delito de natureza permanente, pode ela efetuar a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime que se encontrem na posse do agente infrator, nos termos do art. 301 do CPP . Precedente.<br>II - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal - aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 - exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita. Incidência da Súmula 07/STJ. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1565524/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO<br>(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019,DJe 12/12/2019).<br>Por sua vez, acustódia cautelar foi determinada nos seguintes termos:<br>Trata-se de pedido de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ROGERIO ROSA DE OLIVEIRA DOS SANTOS, preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).<br>O pedido ministerial deve ser deferido, convertendo-se a prisão em flagrante em prisão preventiva.<br>Observo que no presente caso o acusado foi preso em flagrante portando razoável quantidade de cocaína em forma de "crack", cocaína e maconha, drogas com enorme potencial destrutivo. Ainda, teria empreendido fuga ao avistar os policiais, dispensando uma sacola. Percebe-se que o investigado revela periculosidade acima da média, havendo indícios suficientes de materialidade e autoria. O acusado tem histórico criminal, com anotação de crime contra o patrimônio, conforme folha de antecedentes (pág. 16/25).<br>Ademais, encontram-se presentes os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva no tocante à necessidade de resguardar a ordem pública e assegurar a instrução criminal. O crime do qual o réu está sendo acusado é grave, gerando intranquilidade para toda sociedade e devendo ser combatido vigorosamente pelo Estado. Libertar o acusado seria propiciara ele condição para o cometimento de novos delitos da mesma espécie.<br>Não se demonstra possível a imposição de medidas cautelares, em razão da periculosidade do agente e da conduta praticada, havendo sério risco de reiteração no cometimento de delitos.<br> .. <br>Desse modo, com base nos artigos 310, II, e 312 do CPP, para que se garanta a ordem pública e a aplicação da lei penal, já que, solto, poderá reincidir, converto em preventiva a prisão em flagrante inicialmente imposta ao indiciado ROGÉRIO ROSA DE OLIVEIRA DOS SANTOS. (e-STJ, fls. 49-50)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, a custódia cautelar fundou-se no riscoconcreto de reiteração delitiva, uma vez que, o paciente registracondenaçãopor crime contra o patrimônio antecedente evoltou a ser preso, neste feito, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas.<br>Todavia, embora a existência de condenações criminais anterioressejam elementos válidos para se inferir a habitualidade delitiva do agente e, sendo assim, justificar a prisão cautelar, observa-se, in casu, que o acusado foi condenado pela prática defurto qualificado, delito cometido sem violência ou grave ameaça.Vale anotar, ademais, que a conduta a ele atribuída não se revela de maior periculosidade social - apreensão de 14,35 g de crack, 11,25g de cocaína e 19g de maconha. Nesse contexto, tem-se como suficiente ao acautelamento do meio social, a substituição da prisão preventiva por outra medidas cautelares do art. 319 do CPP.<br>Ilustrativamente:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.<br>No caso dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual da paciente. A alegação da necessidade de preservação da ordem pública, motivada pelo risco de reiteração delitiva com base tão-somente na reincidência da paciente, tendo em vista que possui uma condenação com trânsito em julgado por crime doloso, não constitui fundamento idôneo para decretar a preventiva, quando considerados os elementos concretos dos autos, constituindo, portanto, nítido constrangimento ilegal.<br>A quantidade de droga apreendida - "pequena quantidade de maconha e quinze pedras de crack" (sentença) - não é exacerbada, não sendo capaz de demonstrar, por si só, o periculum libertatis. Tal circunstância, somada ao fato de que a paciente respondeu parte do processo em liberdade, não sendo colacionadas notícias de que tenha se envolvido em novos delitos, indicam ser dispensável a prisão preventiva, sendo suficiente a aplicação das medidas cautelares menos gravosas, restando demonstrada a desproporcionalidade da prisão preventiva.<br>3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar o decreto de prisão preventiva em discussão, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau.<br>(HC 475.730/PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020)<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ARESTO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. REINCIDÊNCIA POR CRIME DE FURTO. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. RECLAMO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTE PONTO, PROVIDO.<br>1. Não há como se examinar a alegada ausência de provas acerca da autoria, uma vez que a tese sequer foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem,a indicar a atuação deste Sodalício em indevida supressão de instância. Ademais, tal questão, por demandar o reexame aprofundado dos elementos de prova coletados no curso da investigação e instrução criminal, não pode ser dirimida na via sumária eleita.<br>2. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação.<br>3. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP.<br>4. As peculiaridades do caso concreto - apreensão de ínfima quantidade de tóxico - 0,33 g de maconha - no local em que se encontrava o paciente - indicam a suficiência e a adequação da imposição de cautelares alternativas, válidas e eficazes a alcançar os fins instrumentais pretendidos.<br>5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, na extensão, provido para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, substituir a segregação processual do recorrente pelas providências cautelares alternativas, previstas no art. 319, incisos I, IV, V e IX do Código de Processo Penal.<br>(RHC 99.693/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em<br>04/10/2018, DJe 15/10/2018)<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. AUSÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. INSUFICIÊNCIA NO CASO. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.<br>1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.<br>2. No caso, o constrangimento ilegal é verificado, já que, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o Juízo de piso deteve-se a consignar ilações acerca das consequências danosas do tráfico de drogas para a localidade e da probabilidade, em abstrato, de obstrução da instrução criminal e a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, além da participação na empreitada delitiva de adolescente conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas, circunstâncias que não constituem motivação suficiente para a segregação antecipada.<br>3. Não se ignora o fato de o custodiado já ter sido preso anteriormente, conforme registrado pelas instâncias ordinárias. Contudo, extrai-se da sua folha de antecedentes criminais que tal encarceramento ocorreu em janeiro de 2017 em virtude da prática dos delitos previstos nos arts. 129, § 9º, e 147, ambos do Código Penal, sendo aplicável o regime previsto no art. 7º, I, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, verifica-se que poucos dias depois, foi expedido alvará de soltura em relação a essa prisão. Ou seja, não se trata de reiteração específica e nem de contumácia em crimes graves.<br>4. Ademais, não há se falar, na espécie, a despeito da variedade, em apreensão de elevada quantidade de entorpecentes, já que foram encontrados com o paciente 15,55 g (quinze gramas e cinquenta e cinco centigramas) de cocaína pulverizada; 18,05g (dezoito gramas e cinco centigramas) da Cannabis sativa L.; e 4,43g (quatro gramas e quarenta e três centigramas) de cocaína petrificada.<br>5. Assim, as particularidades do caso demonstram suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.<br>6. Ordem parcialmente concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas pelo Juízo singular.<br>(HC 514.397/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 29/08/2019);<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se