DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RODRIGO MONTEIRO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o juízo de primeiro grau deferiu ao paciente o seu pedido de progressão ao regime semiaberto, por entender estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 112 da LEP (e-STJ, fls. 105-106).<br>Inconformado, o Parquet interpôs agravo em execução perante o TJSP, que deu provimento ao recurso, estando assim ementado (e-STJ, fl. 12):<br>Execução Penal. Progressão ao regime semiaberto. Deferimento do pedido. Recurso ministerial, buscando a realização de exame criminológico. Admissibilidade. Sentenciado que apresenta diversas condenações por crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça, ostentando, ainda, razoável pena a cumprir. Circunstâncias que demonstram a necessidade de submissão ao exame criminológico para aferição do mérito, nos exatos limites da irresignação ministerial. Decisão cassada para a realização de exame criminológico, diante do caso concreto. Agravo ministerial provido.<br>Neste writ, o impetrante alega, em síntese, que haveria constrangimento ilegal ao paciente, pois a progressão de regime não poderia lhe ter sido negada com fundamento na gravidade dos crimes e na longa pena a cumprir.<br>Aduz que "em pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, o montante da pena e a gravidade das condutas criminais não são elementos aptos a sustentarem a necessidade de realização do exame" (e-STJ, fl. 5).<br>Ressalta, ainda, que não seria necessário o exame criminológico, principalmente pelo fato de o Juiz da Execução ter decidido favoravelmente à progressão após análise minuciosa do caso.<br>Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para cassar o acórdão e, assim, permitir a progressão de regime, conforme anteriormente decidido pelo Juízo de primeiro grau.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, cumpre destacar que não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, da CF, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: "A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."<br>Referido entendimento é objeto da Súmula n. 439/STJ ("Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada").<br>Confira-se, ainda, sobre o tema:<br>" .. <br>- A longevidade da pena bem como a gravidade do delito não podem, isoladamente, ser óbices para a concessão do benefício de progressão de regime ou fundamentos para a determinação de exame criminológico, devendo a decisão estar fundamentada com base em dados concretos dos autos da execução. Na hipótese dos autos, a determinação de realização do exame criminológico não apresenta fundamentação idônea. O Tribunal a quo fundamentou a necessidade do exame somente na gravidade abstrata dos crimes praticados pelo paciente, bem como na longevidade da pena a cumprir, não apresentando elementos concretos que evidenciem a real necessidade do exame. Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções, que concedeu ao paciente a progressão ao regime semiaberto".<br>(HC 332.797/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015).<br>Da leitura dos autos, verifica-se que o Juízo da Execução deferiu ao paciente o seu pedido de progressão ao regime semiaberto, com base nos seguintes fundamentos:<br>"Com efeito, o sentenciado teve sua conduta classificada como boa pelo Serviço de Segurança e Disciplina do estabelecimento em que cumpre pena, não havendo registro de nenhuma falta disciplinar por ele cometida. Preenche o requisito objetivo, conforme cálculo, e obteve parecer favorável no exame criminológico realizado. Não é demais ressaltar que se trata de promoção a regime menos rigoroso, mas ainda bastante vigiado e cumprido em estabelecimento penal, embora ensejando ao sentenciado a oportunidade de reintegrar-se socialmente, visto que se apresenta mais amadurecido, tendendo a melhoria de sua vida longe da criminalidade" (e-STJ, fl. 105).<br>Ao analisar o agravo em execução manejado pelo Parquet, o Tribunal de origem revogou a referida decisão nos seguintes termos (e-STJ, fl. 13):<br>"Da leitura dos autos, verifica-se que há dúvidas quanto ao preenchimento do requisito subjetivo pelo agravado. Apesar de contar com atestado de bom comportamento carcerário (fls. 116), o sentenciado cumpre, atualmente, penas por diversos roubos majorados (fls. 117), ostentando razoável pena a cumprir, cujo término está previsto para 06 de novembro de 2035 (fls. 117). Ora, é cediço que o mérito para a progressão deve ser aferido em decorrência da aptidão do condenado em retornar ao convívio comunitário sem risco para a sociedade, situação ainda não seguramente verificada"<br>Na hipótese, verifica-se que a Corte Local considerou como óbice à concessão imediata do pleito a gravidade do delito ao qual o paciente fora condenado.<br>Com efeito, percebe-se que o Tribunal de origem determinou a submissão do paciente ao exame criminológico sem a indicação de argumento idôneo, na medida em que se limitou a tecer considerações a respeito da gravidade do delito praticado, asseverando que o atestado de boa conduta carcerária não seria suficiente, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal, conforme o entendimento desta Corte.<br>Nesse sentido, mutatis mutandis:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFICASSEM A ELABORAÇÃO DA PROVA TÉCNICA. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 439/STJ E À SÚMULA VINCULANTE N. 26. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, os Tribunais Superiores admitem a sua realização para a aferição do mérito do apenado em hipóteses excepcionais. Súmula n. 439/STJ e Súmula Vinculante n. 26.<br>2. Na hipótese, o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público e reformou a decisão de primeiro grau que concedera a progressão de regime, sem indicar elementos concretos pelos quais o exame criminológico estaria justificado, fundamentando a determinação tão somente na gravidade em abstrato dos delitos cometidos e na longa pena a cumprir do agravado, o que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte acerca do tema.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 536.956/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).<br>"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO COM BASE, TÃO SOMENTE, NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>2. Na espécie, a ordem de realização de exame criminológico para instruir pedido de progressão ao regime semiaberto fundamentou-se, tão somente, na gravidade abstrata do delito pelo qual foi condenado o paciente e na longa pena a cumprir.<br>3. Sobre a matéria, esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento no sentido de que fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada, mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo que a avaliação do cumprimento do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em fatos ocorridos no curso da própria execução penal.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente deferida, determinar que o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do pedido de progressão de regime prisional formulado em benefício do apenado sem a realização de exame criminológico, avaliando o cumprimento do requisito subjetivo somente em fatos ocorridos no curso da própria execução penal."<br>(HC 531.277/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019, grifou-se).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO CUMPRIDO. ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. LONGA PENA A CUMPRIR E GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.<br>II - Embora ainda seja possível a determinação da realização de exame criminológico, para constatar a presença do requisito subjetivo à progressão de regime, deve se dar sob fundamentação concreta, principalmente amparada em elementos extraídos da atual execução penal.<br>III - In casu, as instâncias ordinárias condicionaram a progressão de regime à realização de exame criminológico, todavia, determinada sob fundamentos inidôneos: longa pena a cumprir e gravidade abstrata dos crimes cometidos.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar as decisões a quo e determinar que o d. Juízo da Execução proceda à nova apreciação do pedido de progressão de regime, respeitados os termos do presente julgado. Recomenda-se celeridade."<br>(HC 510.620/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/08/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão de primeiro grau para que seja afastada a necessidade de avaliação do exame criminológico e determinada a progressão ao regime semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Vara de Execuções Criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.