DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de EMERSON MARTINHO SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 416 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal,o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste habeas corpus, alega aimpetrante que a quantidade de drogas apreendidas não justifica a aplicação da pena-base acima do mínimo legal.<br>Assevera que o redutor do tráfico privilegiado deve ser fixado na fração máxima de 2/3.<br>Aponta a ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que a quantidade de drogas foi utilizada para aumentar a pena-base e, também, para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima.<br>Argumenta que o réu faz jus a regime prisional mais brando, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Requer, assim, a redução da pena-base, o aumento do quantum de diminuição da pena pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime prisional, bem como asubstituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Quanto à dosimetria penal, o juiz sentenciante aumentou a pena-base e aplicouo redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fraçãode 1/3, pelos seguintes motivos:<br>"Passo à fixação da pena que será imposta ao acusado:<br>As circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 não são favoráveis ao acusado, ante a natureza de parte das drogas apreendidas, de enorme potencial deletério, uma delas das piores, que é causa de ampla degradação social neste País, e cujo comércio já acarreta uma verdadeira epidemia do vício e da criminalidade violenta, o que impõe maior rigor na fixação da pena. O crack, de que o Brasil possui infeliz recorde na quantidade de usuários, é uma das substâncias de maior degradação da personalidade, e de intenso poder lesivo e viciante.<br>Diante disso, não se podendo ignorar as graves consequências da sua conduta, mormente pela natureza das drogas comercializadas, fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, parcimoniosamente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, considerados e sopesados os patamares mínimo e máximo previstos nos tipos penais.<br>Na segunda fase do cálculo, não há agravantes a serem consideradas. Por outro lado, estão aqui presentes duas atenuantes: a menoridade relativa do réu e a confissão. Assim, reduzo a pena anterior ao patamar mínimo legal: cinco anos e quinhentos dias- multa. Anoto que atenuantes não têm o condão de levar penas para aquém do patamar mínimo legal, conforme remansosa Jurisprudência.<br>Ausentes causas de aumento de pena. Presentes as condições necessárias para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, eis que o acusado é tecnicamente primário, não possui antecedentes criminais desabonadores, e não consta dos autos seja integrante de organização criminosa.<br>Por outro lado, o legislador estabeleceu uma ampla gama de reduções de pena possíveis, de modo que não se admite, na perfeita individualização das penas, a mera e cômoda redução padronizada na fração máxima ou próxima da máxima prevista.<br>Obviamente, desde que presentes os requisitos acima, previstos no parágrafo 4º, atinentes à personalidade, conduta social, antecedentes, pergunta-se, que outro critério, que não tenha sido expressamente mencionado no parágrafo 4º, pode e deve ser sopesado para verificação da fração mais adequada de redução de pena <br>A resposta é intuitiva: quantidade, natureza e diversidade de drogas comercializadas pelo réu.<br>No caso em tela, quanto à diversidade, tem-se que eram três os tipos de substâncias encontradas em poder do réu. No que diz respeito à quantidade, foram apreendidos mais de cinco quilos de cocaína e dois quilos de maconha. A grande quantidade de drogas desautoriza a redução elevada em razão da benesse legal. Quanto à natureza, foi apreendida substância atualmente deletéria, pelas razões que não se impõe aqui repisar, circunstância essa, porém, já analisada na primeira fase da dosimetria. Tudo isso indica que o acusado não é neófito no mundo do crime, não estando autorizada qualquer redução maior da pena.<br>Tais circunstâncias acima analisadas impõem redução muito menor do que a máxima prevista na lei penal. Assim, aplico a redução na fração de 1/3, passando a pena para: quatro anos e dois meses de reclusão, além da pecuniária correspondente a quatrocentos e dezesseis dias-multa. E essa será a pena definitiva, ante a inexistência de outras circunstâncias a serem consideradas.<br>Dada a natureza do crime, equiparado constitucionalmente aos hediondos, e a quantidade de pena aplicada, bem como considerada a disseminação do tráfico neste País pela leniência das leis e das Autoridades, e sendo necessário o efetivo combate a tão grave conduta, pelo alastramento do vício e destruição de famílias e vidas desde tenra idade, entendo que o único regime adequado e suficiente para início de cumprimento da pena, nos moldes do artigo 33 e parágrafos do Código Penal, é o fechado. E, pelos mesmos fundamentos,entendo inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por meras restritivas de direitos, incompatíveis com crime dessa natureza, ante sua hediondez, bem como insuficientes para o necessário combate ao comércio ilícito de drogas, que mais e mais assola a sociedade disseminando o vício, não se podendo ignorar, também, a quantidade de droga apreendida (mais de sete quilos ao todo). Inviável, igualmente, a aplicação do sursis.<br>Ante o exposto, e considerando tudo o que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para CONDENAR o réu EMERSON MARTINHO SANTOS, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33 "caput" da Lei nº 11.343/06. E, por consequência, IMPONHO-LHE a pena de quatro anos e dois meses de reclusão, além da pecuniária correspondente a quatrocentos e dezesseis dias-multa.<br>Conforme já fundamentado anteriormente, a privativa de liberdade imposta será cumprida no regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33 do Código Penal. E, considerando-se que não consta dos autos ser o réu possuidor de condição financeira que viabilize o pagamento de valor superior, a pena de multa será calculada pelo valor unitário mínimo, conforme artigo 43 da Lei nº 11.343/06."(e-STJ, fls. 25-27; sem grifos no original)<br>O Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base, bem como a fração de 1/3 para a minorante dotráfico privilegiado nos seguintes termos:<br>" ..  demonstrada a materialidade através do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletins de ocorrência (fls. 06/08 e 09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), laudos de constatação provisória (fls. 16/24) e de exame químico toxicológico (fls. 129/131), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base em seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa em razão da natureza acentuadamente lesiva e proeminente poder viciante de parte dos tóxicos apreendidos (no caso, cocaína, parte sob a forma de "crack").<br>Importante pontuar que, embora a sentença tenha indicado apenas o alto potencial lesivo e extremada nocividade do "crack", depara-se, também, com a expressiva quantidade (quase 4kg) e variedade a desnudar dolo exacerbado exigindo incremento da basilar (inclusive maior do que o realizado), nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.<br>Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça ao assentar que "O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de "crack" justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3" (STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ).<br>"Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06" (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).<br>Também "Há que se reconhecer a maior nocividade da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes" (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP, grifei).<br>Do mesmo modo, "1. A natureza da droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).<br>Aqui, convém ressaltar que o órgão de segunda instância pode considerar fundamentos não anotados expressamente na sentença ou mesmo reforçar aqueles declinados em primeiro grau, condicionada a providência à manutenção da pena cominada, sem incorrer em reformatio in pejus.<br>"O Tribunal pode, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revisar a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus" (STJ, HC 334643/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 02-02-2016, grifei).<br>É certo, outrossim, que a situação negativa em pauta não só exigia o incremento da pena básica como, também, deveria ser sopesada para indicar dedicação a atividade espúria ou integração a organização criminosa, tal como há pouco assentou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa jurisprudência, in verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA" (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifei).<br>Posicionamento da Suprema Corte não destoa, anotando-se que, "1. Consoante a inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena" (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, sem grifo no original).<br>Ainda a respeito, "a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena- base acima do mínimo legal" (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado em 14-10-14, grifo inexistente no texto original), enquanto o "próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da natureza da droga" (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 18-6-2013, grifou-se).<br>Em seguida, na segunda fase da dosimetria, reconheceram-se as atenuantes representadas pela menoridade relativa e confissão espontânea, retornando a sanção ao piso de cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa, destacada a impossibilidade de redução da reprimenda aquém do mínimo legal, consoante Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese editada com lastro em entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal (RTJ 118/928) e conforme tranquila doutrina apontada por este Egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da Apelação Criminal nº. 0014034-25.2009.8.26.0564, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Curso de Direito Penal, 1ª ed., Saraiva, 1956, vol. III, § 143, nº 3, pág. 260; JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, 7ª ed., Atlas, 1993, vol. I, nº 7.5.7, pág. 296; RENÉ ARIEL DOTTI, Curso de Direito Penal, 1ª ed., Forense, 2002, pág. 514-5, nº 14; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, 8ª ed., Saraiva, 2003, vol. 1, pág. 559).<br>Em verdade, sequer se verifica a atenuante do artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal, porquanto colidente com a situação de flagrância, conforme jurisprudência atual e pacífica do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.<br>Sem dúvida, "A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante" (STF, HC 102.002, julgado 22-11-11, grifei).<br>"A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real" (STF, HC 108.148, sem grifo no original).<br>Já na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, reduziu-se a sanção de um terço (1/3) porque reconhecido o privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, chegando-se ao patamar definitivo de quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão, mais multa no importe de quatrocentas e dezesseis (416) diárias, unidade no piso, à mingua de outras causas modificadoras.<br>Evidente o equívoco, no caso também não contestado pelo Ministério Público.<br>É que o apelante, primeiro, não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe a indicar ser a mercancia espúria a "profissão" ou meio de vida dele, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante, somado o fato à enorme quantidade e variedade de drogas aprendidas (quase 4kg, pasme- se), cuja posse somente se justifica ante o vil comércio levado a efeito de forma perene, algo a revelar a habitualidade colidente com a benesse.<br>"Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada" (TJESP, Apelação Criminal nº. 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).<br>Num segundo vértice, consoante observou o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC nº. 182.359/RJ).<br>"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa" (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016, grifei).<br>Variados precedentes expressam a pacífica e atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), reforçada a sensatez do raciocínio por pronunciamentos do Excelso Pretório.<br>"EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito" (HC 122594/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado 23-9-2014, sem grifo e destaque no original).<br>"4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que "a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13)"" (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015).<br>Desnecessária discussão aprofundada do tema ante a inexistência de questionamento da acusação, servindo os apontamentos, porém, para impedir que a equivocada ou descabida benesse repercuta de forma mais significativa sobre a sanção, como postula a Defesa.<br>Pelos mesmos motivos, inaceitáveis a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências no caso claramente insuficientes à repressão e prevenção do delito, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além do que a corporal imposta (superior a quatro anos de reclusão) e a circunstância negativa antes registrada denotam óbices expressos às benesses (artigos 44, incisos I e III, e 77, caput, inciso II, ambos do Código Penal).<br>De resto, mantém-se o regime fechado estipulado na sentença para início de cumprimento da corporal, cabendo ressaltar que o retiro pleno é o único adequado ao tráfico e à circunstância negativa acima especificada também inconciliável com retiro mais ameno (artigo 33, § 3º, do Código Penal).<br>Não é demais ponderar que a imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas de direitos diante da "natureza altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei nº 11.343/06)" (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 02-02-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento ilegal, além do que, "6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes" (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016, grifou-se).<br>Em igual sentir, "É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido" (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-09-2016, grifei) "Regime inicial de cumprimento de pena. In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 26,8 g de cocaína - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira- se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017" (STJ, AgRg no HC 627087/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 09-02-2021).<br>Ademais, importante pontuar que, isso não representa mera opinião do julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável (posse de quase 4kg de drogas, parte delas quase 2kg de acentuada nocividade à higidez física ou psíquica da população, no caso cocaína e "crack"), sem se ignorar o fato de cuidar de infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.<br>Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:<br>"1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena e proporcionalidade, como pretende o impetrante" (cf. STF, HC 103.011/RN, 2ª T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).<br>Confira-se, ainda, STF, HC 103.141/PR, 2ª T., Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe - 27 de 10-02-2011, cabendo colacionar outro moderno precedente do Superior Tribunal de Justiça pontuando que a imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da "natureza altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei nº 11.343/06)" (HC 335.839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-02-2016, grifei e destaquei) não denotam constrangimento ilegal.<br>"6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes" (STJ, HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifei).<br>"3. A valoração negativa da quantidade e natureza de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.<br>(Precedentes)" (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 01-10-2015).<br>Recente pronunciamento da Suprema Corte igualmente realça ser "possível a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido" (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27- 9-2016, grifou-se).<br>"3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser "possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido" (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada" (STF, HC 128.754, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 11-5-2016)." (e-STJ, fls 53-62; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos - 1.946,15g de cocaína, 4,69g de crack e 1.720,02g de maconha-, para aumentar a pena-base em 1 ano de reclusão acima do mínimo legal.<br>Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019.<br>4. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 539.623/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 28/11/2019)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 12/3/2015).<br>- O órgão julgador apontou, com clareza, anotação criminal do paciente apta a valorar negativamente os seus antecedentes. A jurisprudência desta Corte tem posicionamento firme no sentido de considerar a folha de antecedentes criminais documento hábil e suficiente para comprovar os antecedentes maculados, dispensando a apresentação de certidão cartorária.<br>- Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 31/8/2018).<br>- A quantidade das drogas apreendidas, no caso - 3 pedras contendo 0,5 g de crack e 165 porções contendo 57,9 g de cocaína (fl. 34) -, que, conquanto não seja excessiva, também não é desprezível, e a sua natureza extremamente deletéria, são circunstâncias que autorizam a elevação da reprimenda, nos termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>- Em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, deve ser mantida a pena-base aplicada ao paciente - 6 anos de reclusão e 600 dias-multa -, pois proporcional à gravidade concreta do crime e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, qual seja, 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>- Hipótese em que a fração de 1/4, utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas na reincidência específica do paciente, argumento que não se alinha à jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual deve a pena ser agravada na usual fração de 1/6.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena definitiva do paciente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 463.482/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)<br>No tocante ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima, melhor sorte não assiste à defesa.<br>A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução - de um sexto até dois terços -, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016).<br>Na hipótese, verifica-se que o Tribunal de origem ressaltou que o magistrado sentenciante foi benevolente ao aplicar a minorante na fração de 1/3, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (1.946,15g de cocaína, 4,69g de crack e 1.720,02g de maconha)não deixam dúvidas da habitualidade delitiva doagenteno comércio ilícito de entorpecentes.<br>Desse modo, uma vez apresentados elementos idôneos para a definição do índice de redução, a alteração desse quantum é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser revista quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos.<br>A respeito, os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO UTILIZADA. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA INFERIOR A 4 ANOS E REDUTORA NÃO APLICADA NO MÁXIMO. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. Deve ser mantida a fração redutora de 1/3, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão, dentro da discricionariedade permitida por lei, fundamenta, concretamente, na quantidade da droga apreendida.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 422.546/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2017, DJe 13/12/2017).<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/3 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida em poder do paciente - 50 g de crack -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Motivada de maneira concreta a fixação do quantum de aplicação do referido benefício, não há falar em ilegalidade.<br>2. Habeas corpus denegado.<br>(HC 401.496/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017).<br>No ponto, cumpre anotar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), decidiu não ser possível a valoração, concomitante, da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, o que não é a hipótese dos autos, já que, na primeira fase, o julgador aferiu tão somente a natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>A seguir o julgado que respalda esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM IMPETRADA EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ADEQUADO. NÃO CABIMENTO. ATUAÇÃO DE OFÍCIO PARA SANAR ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, firmou entendimento no sentido de não mais admitir habeas corpus para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.<br>2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento da apelação, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.<br>3. Todavia, o constrangimento apontado na inicial foi analisado e, verificando-se a ausência de flagrante ilegalidade, tornou-se inviável a concessão da ordem de ofício, sendo imperiosa a negativa de seguimento do writ por esta Superior Corte de Justiça.<br>PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. QUANTUM MITIGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ESTUPEFACIENTE APREENDIDO APONTADAS EM MOMENTOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. COAÇÃO NÃO VERIFICADA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.<br>2. No caso dos autos, a natureza dos entorpecentes foi considerada no cálculo da pena-base, sendo que, na terceira fase da dosimetria, o Sodalício a quo ressaltou, exclusivamente, a quantidade da droga como fundamento para fixar a fração em 1/2 (metade) para o redutor especial previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, entendimento que está de acordo com a jurisprudência deste Sodalício sobre o tema.<br>(..)<br>3. Agravo Regimental improvido."<br>(AgRg no HC 332.638/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2016.)<br>Cumpre registrar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 109.193/MG, também se manifestou sobre o tema e, do mesmo modo, não reconheceu o bis in idem, pela utilização de critérios distintos em cada fase da dosimetria.<br>Eis a ementa do julgado:<br>"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA.<br>1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.<br>2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.<br>3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente - quatro anos e dois meses de reclusão - afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.<br>4. Ordem denegada." (HC 109.193, Relator. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014).<br>Fixada a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (natureza das drogas), o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>" ..  REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE PENA. IDONEIDADE. SUBSTITUIÇÃO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi fixada a reprimenda em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostrando-se adequado o estabelecimento do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal.  .. <br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 499.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)<br>" ..  4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>5. Ordem de habeas corpus denegada."<br>(HC 491.328/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019).<br>Por fim, estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.