DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão que denegou a ordem.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual lhe negou provimento.<br>No presente habeas corpus, alega a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que seria devida a aplicação da causa de diminuição especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de que "se atos infracionais não servem para caracterizar a reincidência, também não podem servir para afastar a aplicação do § 4, do artigo 33, da Lei 11.343/06" (fl. 8).<br>Sustenta que, "tendo o magistrado condenado o réu à pena de 05 anos de reclusão, não há justo motivo para fixar o regime inicial da pena de modo mais gravoso que o permitido em lei, com base apenas na gravidade em abstrato do delito, ou na possibilidade de que volte a delinquir" (fl. 11).<br>Ressalta que, "tendo em vista o quantum de pena aplicado caso se reconheça o direito do paciente ao reconhecimento do tráfico privilegiado, seria premente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos exatos moldes do que prevê o Código Penal" (fl. 13).<br>Requer a concessão da ordem constitucional para que seja aplicado o referido redutor, alterado o modo prisional e convertida a pena privativa em restritiva.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou o Ministério Público pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório.<br>No que tange à minorante do tráfico, o acórdão impugnado assim referiu (fl. 27):<br>De outra feita, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 foi afastada por haver "indícios de outros envolvimentos do paciente com o tráfico, inclusive quando ainda não havia atingido a maioridade penal" (fl. 10), circunstâncias indicativas de que o fato não é episódico em sua vida.<br>Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).<br>Do mesmo modo, constata-se que a existência de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A propósito, veja-se a jurisprudência da Suprema Corte:<br>Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II - Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III - Agravo ao qual se nega provimento.<br>(HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)<br>No caso, considerando a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou com instrumentos de refino da droga, etc.) deve ser reconhecida a minorante.<br>Ademais, entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante de drogas não autoriza a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).<br>Na presente hipótese, houve a apreensão de 25 tubetes com 6,44g de cocaína em pó, 33 invólucros plásticos com 7,34g de crack, substância derivada da cocaína, e duas porções de maconha, pesando 4,61g (fl. 17), o que denota menor gravidade da conduta delitiva, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a autorizar a fixação da pena-base no mínimo legal, a minorante do tráfico, alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Desse modo, estabeleço a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.<br>No caso, considerando-se que o réu, menor de 21 anos à época dos fatos (fl. 19), foi condenado à pena definitiva superior a 1 e inferior a 2 anos, sendo que, nos termos dos arts. 109, V c/c 115, ambos do CP, prescreve em 2 anos a pretensão punitiva, bem como que o acórdão confirmatório da condenação foi proferido em 6/6/2019 (fl. 26), pelo que se evidencia a prescrição da pretensão punitiva.<br>Ante o exposto, concedo habeas corpus para reduzir a pena, com a posterior decretação da extinção da punibilidade.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.