DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO. 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. ARTIGO 33, CAPUT, C/C DO ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIDO O ART. 35 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.<br>Não nada que retire a credibilidade dos depoimentos prestados pelos policiais, não sendo necessário a narrativa de mercancia ilícita de entorpecentes, vez que o local onde o acusado foi preso, acompanhado de uma adolescente, a variedade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes não deixam dúvida de que se destinavam ao tráfico de drogas. O juízo negou de forma acertada a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico-privilegiado, eis que o acusado, não obstante ser tecnicamente primário, ostenta dois processos anteriores pela prática do crime de tráfico de drogas, o que demonstra que o acusado se dedica ao tráfico de drogas. A pena-base foi aumentada em razão do alto poder de nocividade da cocaína em comparação com outros tipos de drogas ilícitas menos prejudiciais - natureza da droga (42 da Lei n. 11.343/2006). O juízo reconheceu a atenuante da menoridade, observando o limite de diminuição previsto no verbete n. 231 da súmula do STJ, não havendo reparo a ser feito. Reconhecido o envolvimento da adolescente, incidindo, portanto, o artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Não há provas nos autos de que o acusado desconhecesse a idade da adolescente, sendo certo que o acusado e a adolescente foram flagrados juntos com material entorpecente. O regime é o fechado, conforme art. 33, §2º e §3º, do CP. Não acolho o recurso ministerial. Não se pode presumir que o acusado integre, de forma estável e duradoura, a facção criminosa que supostamente domina a localidade. A adolescente já era conhecida dos policiais, mas o acusado não. Não há elementos suficientes de que o acusado esteja associado com a adolescente e/ou que integre a suposta facção criminosa local. "A condenação nas custas, mesmo para o réu considerado juridicamente pobre, deriva da sucumbência, e, portanto, competente para sua cobrança, ou não, é o Juízo da Execução". CONHEÇO E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.<br>O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no regime fechado, pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/6.<br>Alega, em síntese, que faz jus à minorante do tráfico.<br>Menciona a falta de fundamentação idônea no estabelecimento do regime mais severo.<br>Busca a concessão da ordem para que seja reduzida a pena, com a posterior alteração do regime prisional e ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Acerca da minorante do tráfico, o acórdão impugnado consignou que não obstante ser tecnicamente primário, ostenta dois processos anteriores pela prática do crime de tráfico de drogas, o que demonstra que o acusado se dedica ao tráfico de drogas (fl. 101).<br>Ressalte-se que, segundo assentado no aresto invectivado, não há elementos suficientes de que o acusado esteja associado com a adolescente e/ou que integre a suposta facção criminosa local. Não existe juízo de reprovabilidade penal com base em probabilidade (fls. 102/103).<br>Por oportuno, trago à colação os seguintes excertos da sentença (fl. 52):<br>Com efeito, pelos dados que constam de sua FAC e da certidão de fls. 52, verifica-se que, nos autos de nº 004769- 17.2017.8.19.0003, o réu foi condenado por tráfico privilegiado a um ano e oito meses, em sentença proferida em 27.08.2018 e na mesma oportunidade ganhou a liberdade, ao ter a sua prisão preventiva revogada. Em 17.09.2018, ou seja, em menos de um mês, o réu voltou a ser preso em flagrante delito, também por tráfico de drogas, nos autos de nº 0024981-60.2018.8.19.0066, sendo-lhe concedida liberdade provisória, no dia seguinte por outro magistrado, que não a presente que assina a sentença. Por fim, novamente, em menos de um mês, em 09.10.2018, foi preso por este processo. Essa histórico criminal, à falta de documentos de ocupação licita, não juntados pela defesa, evidenciam claramente que o réu vive do tráfico de drogas.<br>O acordão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. MÉRITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. REFORÇO ARGUMENTATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não se vislumbra óbice à admissão do agravo em recurso especial quando suficientemente impugnados pela parte todos os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do art. 932, III, do CPC e da Súmula n. 182/STJ.<br>2. Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, no caso, 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína e 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de maconha, e a ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico na sua fração máxima de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. Precedentes.<br>3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte nos autos do AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 19/3/2021, considerando-se inválido, no caso concreto, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar o benefício, calcado no fato de que o réu havia sido preso recentemente também por tráfico de drogas.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021)<br>Ademais, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, Re. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).<br>No caso, consta a apreensão de 77 g de maconha e 44 g de cocaína (fl. 26),o que denota menor gravidade da conduta delitiva, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a autorizar a redução da pena-base,aplicação da minorante do tráfico no patamar máximo, alteração do regime prisional e conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.<br>Diante dessas razões, passa-se à dosimetria da pena.<br>Fixa-se a pena-base no mínimo legal, pela exclusão davetorial negativa. Ausente agravantes, sendo que apesar da presença da atenuante da menoridade relativa, não há alteração da sanção, consoante a Súmula 231/STJ.<br>Mantida a majorante em 1/6, prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e incidindo a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em 2/3, resultando a sanção definitiva de 1 ano, 11meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Fica estabelecido o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e 44, ambos do CP e Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>Ante o exposto, concedohabeas corpuspara reduzir a pena para1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, no regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.