DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpussem pedido de liminar impetrado em favor de DIEGO PINTO DA ROCHA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1501553-57.2020.8.26.0535).<br>Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 4anos e 2meses de reclusão em regime inicial semiabertoe de 416dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento, em seu favor, dacausa de diminuição de pena prevista no § 4º daquele dispositivo,na fração de 1/6.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.<br>A defesa alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes e estaria sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que faz jus àaplicação, em seu patamarmáximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Pondera que a fixação da pena-base no mínimo legal e a quantidade de droga apreendidajustificam a fixação do redutor na fração de 2/3.<br>Por conseguinte, com fundamento na Súmula n. 440 do STJ e após a correção da dosimetria da pena, requer a fixação doregime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou informações às fls. 160-186.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem de ofício (fls. 188-194).<br>É o relatório. Decido<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.  <br>Na hipótese, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. <br>Observa-se a presença, na espécie, de ilegalidade quanto ao critério utilizado para modulação da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois contrária à jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, circunstância que autoriza a concessão da ordem ex officio.<br>A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).<br>A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, foi instituída para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.<br>Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:<br> <br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, DJe de 1º/7/2021.)<br> <br>Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas:<br>a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;<br>b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;<br>c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena.<br>Na hipótese, o Juízo de primeiro grau reconheceu otráfico privilegiado e aplicou o redutor na fração de 1/6única e exclusivamente por força da quantidade de drogas apreendidas (116 invólucros de maconha, pesando 199,2g, e 727 invólucros de cocaína, pesando 430,74g), nos seguintes termos (fls. 109-111, destaquei):<br>Na terceira etapa, em razão dos bons antecedentes e ausência de provas de envolvimento em organização ou atividade criminosa, incide a causa de diminuição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Da mera quantidade, embora elevada, ou da potencialidade lesiva da cocaína não se extrai conclusão segura de que habitualmente desenvolvia atividade criminosa ou integrava organização de tal jaez. Nenhum elemento concreto rechaçou a hipótese de que pudesse ter assumido há pouco tempo a guarda do material para entrega no mesmo contexto. Do número de porções, isoladamente, não se extrai filiação a grupo estruturado ou mesmo dedicação permanente à atividade ilícita organizada, subsistindo a possibilidade de desempenho pontual, eventual ou até inédito da função de simples mula. Embora comum nestes casos alguma relação com grupos responsáveis pelo fornecimento do material, seria necessário elemento concreto convincente a respeito do vínculo efetivo e de sua estabilidade. Sequer foi obtida, outrossim, sob o crivo do contraditório, prova da condição de integrante de coletividade especializada ou de encargo duradouro e relevante em tal atividade. As testemunhas sequer reportaram alguma informação ou confissão informal nesse sentido e o réu não admitiu em juízo esse liame tendente à permanência. Ademais, a realização por poucos dias ou de algumas vendas também poderia ser eventual, sem configurar propriamente dedicação à atividade criminosa.<br>Considerando, por outro lado, a grande quantidade de drogas e diversidade, a reprimenda é reduzida no patamar de apenas 1/6, totalizando 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, destacando-se ainda a presença de cocaína, mais lesiva para a saúde coletiva. Não se nega o benefício, mas deve se coadunar com as peculiaridades do caso.<br>À míngua de critérios seguros e explicitamente estabelecidos para a aplicação do art. 33, par. 4, da Lei 11343/06, o art. 42 do referido diploma legal deve orientar o patamar daquela redução. Restringir este preceito à fase do art. 59, do Código Penal, a par de despiciendo, criaria distinção injustificada em relação a outros delitos, na primeira etapa de dosimetria da pena, e não permitiria solução eficaz para a controvérsia acerca dos critérios de redução da terceira fase. Por conseguinte, nocaso em apreço, ante a quantidade e natureza de parte da droga, somente cabe a redução mínima, estando preservado o prudente arbítrio do julgador.<br>O Tribunal de origem manteve a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006na fração de 1/6. Para tanto, adotouos seguintes fundamentos (fls. 92-93, destaquei):<br>Colocado o acima exposto, tem-se que, no caso em tela foram apreendidos em poder do apelante 166 (cento e sessenta e seis) invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 199,2g (cento e noventa e nove gramas e dois decigramas) e 727 (setecentos e vinte e sete) invólucros plásticos com cocaína, pesando 430,74g (quatrocentos e trinta gramas e setenta e quatro centigramas), quantidade que não autoriza a aplicação do mencionado redutor em grau maior, pois tal causa de diminuição fica reservada para situações específicas, cabendo ao d. magistrado balizar a fração aplicada.<br>Dessa forma, a reprimenda não comporta qualquer alteração, devendo ser mantida tal como aplicada, ou seja, em 04 (quatro) anos e 02 (dois)meses de reclusão e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br> <br>Registre-se queo único critério utilizado pelo Juízo de primeiro grau para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte, poiscomo circunstância preponderantedeve ser considerada na primeira fase da dosimetria.<br>Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reconhecer o direito dopaciente à consideração, na dosimetria pena, da aplicaçãoda causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada.<br>Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com aspremissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.<br>Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias.<br>Publique-se. Intimem-se<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.