DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fls. 273-274):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO E PRISÃO DOMICILIAR. INCONFORMISMO MINISTERIAL.<br>QUANTO A ALEGADA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO DE FORMA PRÉVIA, DESTACO QUE A PRETENSÃO MINISTERIAL APRESENTA-SE INTEMPESTIVA, JÁ QUE A DECISÃO QUE AFASTOU A NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DOS ESTUDOS CITADOS É ANTERIOR À RECORRIDA.<br>AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE, NO PRESENTE FEITO NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE SER REALIZADO O REFERIDO EXAME; DA LEITURA DO ATESTADO DE CONDUTA CARCERÁRIA E DO HISTÓRICO DA EXECUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA AO APENADO EXTRAI-SE QUE INEXISTEM ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CONCLUIR QUE O MESMO NÃO POSSUI MERECIMENTO (REQUISITO SUBJETIVO) PARA USUFRUIR DO BENEFÍCIO QUE LHE FOI CONCEDIDO.<br>ENTRETANTO, QUANTO À PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA, VIÁVEL ATENDER-SE A PRETENSÃO MINISTERIAL.<br>REVENDO MEU POSICIONAMENTO A RESPEITO DO TEMA, PASSO A ME COADUNAR COM O ENTENDIMENTO DE QUE, NÃO OBSTANTE A SÚMULA VINCULANTE N.º 56, DO STF, TENHA DETERMINADO QUE A FALTA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO NÃO AUTORIZA A MANUTENÇÃO DO APENADO EM REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE O DEVIDO - O QUE, EM TESE, PERMITIRIA, DE IMEDIATO, A COLOCAÇÃO DO PRESO EM PRISÃO DOMICILIAR (NAS HIPÓTESES EM QUE NÃO HOUVER VAGA NO REGIME ADEQUADO) -, A MESMA SÚMULA VINCULANTE EM COMENTO TAMBÉM DETERMINOU A OBRIGATORIEDADE DE OBSERVAR-SE OS PARÂMETROS FIXADOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 641.320, QUE, NA MAIORIA DOS CASOS, NÃO ESTÃO SENDO OBSERVADOS.<br>MOSTRA-SE NECESSÁRIO, PORTANTO, QUE DE FORMA PRÉVIA À COLOCAÇÃO DOS APENADOS EM PRISÃO DOMICILIAR, SEJAM OBSERVADOS TODOS OS PARÂMETROS PREVISTOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 641.320, O QUE NÃO SE CONSTATA NO CASO EM TELA. DESSE MODO, NÃO HÁ O QUE FAZER SENÃO CASSAR O BENEFÍCIO INDEVIDAMENTE CONCEDIDO AO RÉU.<br>POR FIM, QUANTO A EVENTUAL ARGUMENTO DE QUE NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DE ESTAR DEMONSTRADO SER O APENADO PORTADOR DE DOENÇA (DIABETES) QUE O INCLUI NO CHAMADO GRUPO DE RISCO DE CONTAMINAÇÃO DO COVID19, IGUALMENTE NÃO PROSPERA.<br>NÃO RESTOU DEMONSTRADA A INEXISTÊNCIA DE ASSISTÊNCIA MÉDICA NO PRESÍDIO EM QUE DEVE ESTAR RECOLHIDO OU QUE EXISTA QUALQUER NOTÍCIA DE CONTÁGIO OU COMPROVADA DISSEMINAÇÃO DO DENOMINADO COVID-19.<br>OUTROSSIM, CONFORME ASSENTADO PELO E. MIN. EDSON FACHIN NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL (AP) 1030, A RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CNJ, "(..) POR SE TRATAR DE MERA RECOMENDAÇÃO, NÃO CONFERE DIREITO SUBJETIVO AOS DETENTOS QUE SE INCLUEM NOS DENOMINADOS GRUPOS DE RISCO À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS EXCEPCIONAIS".<br>ASSIM, DEVE SER CASSADA A DECISÃO QUE DEFERIU O BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR AO APENADO, DEVENDO O MESMO RETOMAR O CUMPRIMENTO DA PENA NA CASA PRISIONAL.<br>AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.<br>Consta dos autos que o juízo da execução deferiu a progressão para o regime semiaberto ao paciente, determinando, ainda, sua inclusão no programa de monitoramento eletrônico em prisão domiciliar.<br>Contra tal decisão, o Ministério Público interpôs agravo em execução, que restou parcialmente provido pela Corte a quo "para cassar a prisão domiciliar concedida ao apenado, por não terem sido observadas as diretrizes expostas no julgamento do Recurso Extraordinário nº 641.320" (fl. 274).<br>Daí o presente habeas corpus, em que se alega contrariedade à Súmula vinculante n. 56 do STF.<br>Argumenta que o paciente faz parte de grupo de risco para contágio de Covid-19, porquanto portador de diabetes, entendendo aplicável a Recomendação 62 do CNJ.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para restabelecer a prisão domiciliar.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão da ordem.<br>A decisão do juízo da execuçãofoi assim fundamentada (fls. 151-153):<br>Considerando ser fato notório que a SUSEPE não cumpre as ordens de progressão de regime, deixo de expedir ofício determinando a remoção do apenado, pelos motivos que passo a expor.<br>O sistema prisional dos regimes semiaberto e aberto, no âmbito da Vara de Execuções Penais de Porto Alegre, enfrenta, já há algum tempo, crise sem precedentes.<br>No entanto, embora não seja função precípua do juiz da execução administrar o sistema prisional, já que tal incumbência é da SUSEPE, vinculada ao Poder Executivo, cabe-lhe fiscalizar o correto cumprimento da pena e as condições dos estabelecimentos prisionais. Por total omissão do Estado, o Judiciário, como fiscalizador, passou, com base na LEP, a intervir no sistema prisional. O que deveria ser a exceção, contudo, virou regra.<br>Se não há vagas suficientes no regime semiaberto para o cumprimento da pena, o Judiciário não pode permanecer inerte. Além de cobrar do Executivo o cumprimento da lei, o magistrado deve ajustar a execução da pena ao espaço e vagas disponíveis.<br> .. <br>A propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu em sede de Recurso Extraordinário (RE n.641.320) que, na inexistência de casas prisionais compatíveis com o regime de execução da pena, especialmente dos regimes semiaberto e aberto, é cabível o cumprimento em regime menos gravoso.<br>Cabe referir, ainda, que a decisão deu origem à Súmula Vinculante n. 56, aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 29.06.2015:<br>"A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320".<br>A Corte de origem deu parcial provimento ao agravo ministerial nos seguintes termos (fls. 291-293):<br>Veja-se que o apenado restou beneficiado com prisão domiciliar humanitária, mediante monitoramento eletrônico, de forma temporária, em 23MAR2020, por ser acometido de diabetes, doença listada na Resolução de n.º 62/2020, do CNJ. Posteriormente, prorrogada a benesse em subsequentes decisões, até o dia 11SET2020, data em que prolatada a decisão ora recorrida que concedeu progressão ao regime semiaberto ao apenado, mesma oportunidade em que determinada a manutenção do apenado em prisão domiciliar, agora por motivo diverso, com base na Súmula Vinculante n.º 56, do STF.<br>Com efeito, revendo meu posicionamento a respeito do tema, passo a me coadunar com o entendimento de que, não obstante a Súmula Vinculante nº 56, do STF, tenha determinado que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do apenado em regime prisional mais gravoso do que o devido - o que, em tese, permitiria, de imediato, a colocação do preso em prisão domiciliar (nas hipóteses em que não houver vaga no regime adequado) -, a mesma Súmula Vinculante em comento também determinou a obrigatoriedade de observar-se os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário nº 641.320.<br>Ocorre que a observância aos parâmetros dispostos no referido julgado, na maioria dos casos, não vem ocorrendo, constatando-se, em verdade, que a prisão domiciliar mediante inclusão em sistema de monitoramento eletrônico vem sendo aplicada de forma imediata pelos juízos da execução, sempre que constatada a ausência de vaga para cumprimento de pena no regime adequado ou até mesmo como forma de tentar desafogar o superlotado sistema carcerário.<br>Diante disso, a despeito de ser um direito do apenado cumprir a sua pena em estabelecimento prisional compatível com o regime de pena a ele fixado, não podendo o mesmo ser penalizado pela insuficiência do sistema prisional brasileiro, também soa desarrazoado amenizar o problema da insuficiência de vagas no sistema prisional com a pura e simples colocação dos apenados que acabam de progredir (como no presente caso) ou que cumprem pena no regime semiaberto em prisão domiciliar.<br> .. <br>Mostra-se necessário, portanto, que de forma prévia à colocação dos apenados em prisão domiciliar, sejam observados os parâmetros previstos no Recurso Extraordinário nº 641.320, o que não se constata no caso em tela.<br>Ainda, apenas destaco que, conquanto demonstrado que o apenado é acometido de diabetes, não restou demonstrada a inexistência de assistência médica no presídio em que se encontra recolhido ou mesmo que exista risco efetivo de contágio ou comprovada disseminação do denominado COVID-19.<br>Vale a pena recordar, então, por oportuno, as ponderações do eminente Ministro Rogério Schietti: "A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal (STJ , HC 567.408, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Publicação: 23/03/2020).<br>Outrossim, conforme assentado pelo e. Min. Edson Fachin nos autos da Ação Penal (AP) 1030, a Recomendação n. 62 do CNJ, "(..) por se tratar de mera recomendação, não confere direito subjetivo aos detentos que se incluem nos denominados grupos de risco à obtenção de benefícios excepcionais".<br>Nesse contexto, conquanto demonstrado que o apenado é portador de doença que o coloca como integrante do grupo de risco de contaminação do vírus, não há evidências, ao menos por ora, de impossibilidade do cumprimento da pena que lhe foi imposta no estabelecimento prisional.<br>Ante o acima exposto, voto por conhecer, em parte, do agravo e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, para cassar a prisão domiciliar concedida ao apenado, por não terem sido observadas as diretrizes expostas no julgamento do Recurso Extraordinário nº 641.320.<br>Vê-se que o acórdão negou o pleito defensivo ao entendimento de que, "a despeito de ser um direito do apenado cumprir a sua pena em estabelecimento prisional compatível com o regime de pena a ele fixado,  ..  soa desarrazoado amenizar o problema da insuficiência de vagas no sistema prisional com a pura e simples colocação dos apenados que acabam de progredir (como no presente caso) ou que cumprem pena no regime semiaberto em prisão domiciliar", concluindo que não restam observados, no caso, os parâmetros previstos no Recurso Extraordinário nº 641.320.<br>De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE n. 641.320/RS.<br>A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.710.674/MG, no rito dos recursos repetitivos (Tema 993), assentou a tese de que a inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante nº 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto (REsp n. 1.710.674/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe de 3/9/2018).<br>Contudo, no caso, o juízo da execução ressaltou adeficiência do sistema carcerário estatal,no âmbito da Vara de Execuções Penais de Porto Alegre, diante da omissão da "SUSEPE, vinculada ao Poder Executivo",na fiscalização do correto cumprimento da pena e as condições dos estabelecimentos prisionais.<br>Nesse contexto, "ficou constatada a deficiência do sistema carcerário estatal, em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é adequado que o paciente permaneça em situação mais severa devido à omissão do Estado"(AgRg no HC 623.896/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020).<br>Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a decisão proferida pelo juízo da execução.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.