DECISÃO<br>ANDERSON LOURENÇO DA SILVA alegaser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação n. 1519940-71.2020.8.26.0228).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado a 11 anos e 1 mêsde reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;14, caput, e 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003.<br>A defesa pretende, por meio deste writ, seja: a) afastada a agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP (calamidade pública); b) aplicada a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; c) fixado regime inicial mais brando; d) determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, oMinistério Público Federal opinou pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Calamidade pública<br>A Corte de origem, ao reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP, assim fundamentou (fl. 41):<br>Na segunda etapa, acrescidas em 1/6, 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, pela agravante do CP, art. 61, II, j), pois os fatos foram praticados em calamidade pública, o que se mantém, pois não se exige favorecimento de qualquer forma à prática do crime, bastando apenas que seja cometida durante esse período, mormente porque expressamente capitulada na denúncia, preservando-se o princípio da correlação.<br>Inegável a maior reprovabilidade da conduta durante o período de calamidade pública imposto pela pandemia de covid-19 (Decreto Legislativo Federal nº 06/2020). Há aumento da vulnerabilidade das pessoas e também ofensa ao isolamento social necessário para a não propagação da doença, causando aproximação física, o que não pode ser desprezado pelo Direito Penal, sob pena de equiparação de situações desiguais e, novamente, ofensa à individualização.<br>Não há como se olvidar que a pandemia e seus efeitos são fatos públicos e notórios, com repercussões econômicas, sociais e sanitárias, cujo alegado desconhecimento desafia o bom senso, mormente se considerada a ampla e diária divulgação em todas as mídias.<br>Embora, em tese, seja possível sustentar que o agente estivesse em situação excepcional, não há registros no acórdão ou na sentença de provas que apontem o total desconhecimento do agente em relação à pandemia.<br>O art. 61, II, "j", do CP prevê como circunstâncias que sempre agravam a pena a prática de delito "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido".<br>De fato, a conduta do agente que se vale da maior vulnerabilidade do ofendido nessas situações autoriza a elevação da pena a título da referida agravante.<br>Nesse sentido, Damásio Evangelista de Jesus leciona:<br>A alínea j  do art. 61, II, do CP  refere-se a crime cometido "em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido". São casos em que, não causada pelo agente, este se aproveita da situação para cometer o delito, agravando-se a pena em face da ausência de solidariedade humana.<br>(Comentários ao Código Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 624)<br>Entender de maneira diversa implicaria a aplicação indiscriminada da agravante para todos os crimes ocorridos no período da pandemia, de término ainda incerto, em operação dosimétrica que frustra o princípio da individualização da pena, pois não particulariza o cálculo ao contexto em que ocorrido o fato delituoso.<br>No caso, o Tribunal de origem decidiu em desacordo com a jurisprudência desta Corte Superior, que entende pela não incidência da agravante quando não há nexo de causalidade entre o estado de calamidade e a conduta do acusado, tampouco de eventual circunstância de fragilidade das vítimas em função dessa calamidade. Nesse sentido, menciono:<br> .. <br>2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito.<br>3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige que o paciente seja primário e de bons antecedentes, condição essa não preenchida pelo paciente.<br>4. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena a 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 530 dias-multa, à razão mínima, pelos fundamentos declinados.<br>(HC n. 654.255/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 7/6/2021).<br> .. <br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 655.339/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 19/4/2021)<br>Diante de tais considerações, deve a ordem ser concedida a fim de afastar a incidência da referida agravante.<br>II. Aplicação da minorante<br>Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Vale dizer, para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.<br>Sobre a matéria posta em discussão, cumpre destacar que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014).<br>Na espécie, constato que o Tribunal de origem entendeu pela não incidência da minorante, pois (fls. 41-42, grifei):<br>No caso, a despeito da primariedade, as circunstânciasdelitivas evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas.<br>Como bem fundamentado pelo juízo a quo: "apesar do réu ser primário, não é o caso da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista que a prova indica a reiteração da prática, com o constante armazenamento de entorpecente para distribuição para as biqueiras, tendo em vista do local dos fatos se tratar de "casa bomba", no linguajar dos policiais. Atente-se que a guarda de arma e munição conferem a certeza que se tratava de centro de distribuição e por tal razão, a constante guarda de quantidade de drogas para alimentar os pontos de venda. E se prudente reconhecer essa uniformidade e constância, não se pode dizer que tenha sido situação esporádica" (fls. 213).<br>Pela leitura do trecho transcrito observo que a instância ordináriafundamentoua não incidência da minorante em razão da guarda de arma e munição pelo réu, além de ter sido o acusado preso em conhecido local de distribuição de drogas.<br>Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que, em conjunto, indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que a paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Nova dosimetria<br>Deve ser realizada a nova dosimetria da pena dopaciente.<br>a) Tráfico de drogas<br>Na primeira fase, a sanção ficou estabelecida em 6 anos dereclusão e pagamento de 600dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira etapa, torno a reprimenda definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, à míngua de causas de aumento e de diminuição.<br>b) Delitos do Estatuto do Desarmamento<br>Assim como procedido pela instância ordinária, "as iniciais de ambos partiram dos mínimos, 3 anos de reclusão e 10 dias-multa (art. 16, parágrafo único, IV) e 2 anos de reclusão e 10 dias-multa (art. 14, caput)" (fl. 42).<br>Não há agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição.<br>Nos termos do acórdão, reconhecido o concurso formal, reajusto em 1/6 a pena do delito mais grave, de modo que a reprimenda perfaz 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Observado o concurso material, as reprimendas somadas perfazem 9 anos e 6 meses de reclusão e 611 dias-multa.<br>IV. Regime de cumprimento da penae substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos<br>Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, ficam mantidos o regime fechado ea negativa de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão).<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo, em parte, a ordem, a fim de afastar a agravante prevista no art.61, II, "j", do CP e tornar a reprimenda definitiva em 9 anos e 6 meses de reclusão e 611 dias-multa.<br>Publique-se e intimem-se.