DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO em favor de LUIS HENRIQUE DE SOUZA contra acórdão da 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça daquele estado, na Apelação n.º 0003896-66.2017.8.26.0451, confirmado no julgamento dos Embargos de Declaração n.º 0003896-66.2017.8.26.0451/50000. Os julgados foram assim ementados:<br>"TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE, AUTORIA E FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS - RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO - PENAS E REGIME PRISIONAL MANTIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO." (e-STJ, fl. 25)<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PRETENDIDA A CORREÇÃO DE OMISSÃO INOCORRÊNCIAEMBARGOS REJEITADOS." (e-STJ, fl. 47)<br>Em razões, alega que o paciente foi condenado a partir de prova produzida ilicitamente, mediante invasão de domicílio. Afirma que, na hipótese, o contexto fático anterior à entrada forçada não permitia concluir pela ocorrência do crime de tráfico de drogas, já que a existência de mera denúncia anônima não caracteriza justa causa para a dispensa do mandado judicial.<br>Aduz que o fato de a casa estar aberta não justificaria a entrada de no local, ressaltando que o paciente, em seu interrogatório, afirmou que a casa estava trancada e foi arrombada pelos policiais civis. Sustenta que a busca feita na residência do suspeito, sem ninguém ali presente, deveria ser cercada das cautelas previstas no art. 245, §§ 4.º e 7.º, do CPP.<br>Sustenta que, na esteira do atual entendimento jurisprudencial, a apreensão deve ser declarada nula, com a consequente absolvição do réu.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que, reconhecida a ilicitude da prova, seja o paciente absolvido.<br>Sem pedido liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público, em sucinto parecer, opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fl. 67).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>De antemão, consoante se extrai da página oficial do TJ-SP, na internet, a condenação transitou em julgado em 8/7/2021 para o Ministério Público, e em 31/7/2021 para a Defensoria Pública, razão pela qual a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea "e" e 108, inciso I, alínea "b", ambos da Constituição Federal.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO QUE, NA VERDADE, CONSUBSTANCIA PRETENSÃO REVISIONAL, ANTES DA INAUGURAÇÃO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE EX OFFICIO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO FEITO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O trânsito em julgado da condenação ocorreu antes da protocolização da inicial deste feito. Nesse contexto, o pedido formulado na exordial consubstancia pretensão revisional, a despeito de não ter sido inaugurada essa competência do STJ. Isso porque, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".<br>2. "Revela-se insuscetível de exame o habeas corpus desacompanhado de elementos que evidenciem o al alegado constrangimento ilegal, porquanto a impetração deve fundamentar-se em inequívoca prova pré-constituída" (STF, HC 146.216-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/10/2017, DJe 10/11/2017). Portanto, compete à Defesa narrar e instruir completa e adequadamente o habeas corpus (ou seu respectivo recurso).<br>3. Ausência de ilegalidade que imponha a concessão de ordem de ofício. Defesa que não se desincumbiu do seu ônus de narrar que os diversos procedimentos criminais em que o Paciente consta como parte, registrados na FAC, não serviriam para fixar idoneamente a pena-base acima do mínimo legal.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 628.646/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. 620 KG DE MACONHA. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE.<br>1. Já houve o trânsito em julgado da condenação, razão pela qual o habeas corpus é sucedâneo de revisão criminal, e como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. Precedentes.<br>2. Não há manifesta ilegalidade ao ser afastado o tráfico privilegiado nas instâncias originárias. O Tribunal de origem avaliou todo o contexto fático-probatório que evidencia a dedicação e o envolvimento do paciente com a atividade criminosa, verificando-se a apreensão de grande quantidade de maconha (aproximadamente 620 kg), anotações de contabilidade de tráfico, eppendorfs e balança de precisão, com resquícios de maconha e outros objetos, tipicamente destinadas ao preparo de porções individualizadas de entorpecentes, instrumentos comumente empregados pelos traficantes para suas atividades rotineiras. A tese jurídica, como apresentada, deve ser analisada com a devida profundidade em sede adequada perante o Tribunal de origem, não sendo possível análise nos autos de habeas corpus, de cognição sumária.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 611.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021; sem grifos no original.)<br>Cumpre registrar que, " d iante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade." (AgRg no HC 685.598/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021; sem grifos no original).<br>Passo a analisar a demanda, a fim de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, haja vista que a questão trazida nessa impetração - nulidade da prova em razão da violação de domicílio - embora não tenha sido alvo de apreciação pela Corte estadual no julgamento do recurso de apelação, foi suscitada em embargos de declaração e, não obstante a ausência de omissão no julgado, o Tribunal afastou a hipótese de ilegalidade da prova obtida na apreensão domiciliar, conforme se extrai do seguinte trecho do acórdão:<br>"Pois bem, reporto-me ao V. Acórdão embargado, sobretudo às fls. 211/214, e reafirmo que ele traz de forma clara e precisa todas as razões que fundamentaram a manutenção da condenação do ora embargante.<br>Foi assim fundamentado:<br>"A versão do réu restou isolada nos autos, sobretudo porque os policiais civis confirmaram que, após denúncias anônimas da ocorrência de tráfico de drogas no imóvel onde residia uma pessoa de prenome Luis, diligenciaram no local e apreenderam sobre a cama e dentro de uma cômoda significativa quantidade e diversidade de entorpecentes que o réu guardava e mantinha em depósito (03 porções de maconha, pesando 3,00g, 105 porções de cocaína, pesando 15,25g e 20porções de crack, pesando 3,50g), além de documentos pessoais em nome dele, acusado, tudo em circunstâncias reveladoras de sua destinação ao tráfico.<br>O próprio réu admitiu em juízo que morava no local dos fatos, o que foi confirmado pela proprietária do imóvel Shirlei (fl. 32), que afirmou que o acusado e sua família eram seus inquilinos e se mudaram da residência no mesmo dia dos fatos, levando todos os móveis sem deixar informações de seus paradeiros.<br>No momento da diligência policial a casa estava vazia, contudo, o próprio acusado confirmou que fazia compras no centro da cidade com a família. Os policiais diligenciaram várias vezes para tentar localizar o acusado após os fatos, disseram que a tentativa restou infrutífera em razão de ter se mudado com a família para local indeterminado, o que foi confirmado pela proprietária do imóvel e por seus vizinhos.<br>Os depoimentos dos policiais merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem motivos.<br>Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.<br>Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:<br>"É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do contraditório" (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).<br>"2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório"(AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).<br>Não se olvide, ademais, que o réu é reincidente específico (cf. fls. 50/51), o que, se não é prova cabal de sua dedicação ao comércio, ao menos funciona como indício razoável e se soma aos demais elementos produzidos em Juízo.<br>Por fim, a condição de usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de notório conhecimento, com frequência usuários passam a vender drogas com o fim de financiar a própria dependência.<br>A condenação, portanto, era mesmo a única solução admissível, e deve ser confirmada."<br>De qualquer forma, destaco não haver nulidade ou afronta ao texto constitucional no V. acordão, de modo que a prova dos autos permite compreender que a entrada na residência do embargante se deu para a efetiva apreensão das drogas que ele mantinha em depósito em patente estado de flagrante, hipótese na qual a inviolabilidade da casa é flexibilizada pela Constituição Federal (art. 5º, inc. XI, da CF: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito  .. ").<br>Cuida-se de norma constitucional de eficácia contida, ou seja, prevê a inviolabilidade do domicílio, mas traz quatro exceções, que são, pela ordem: (i) em caso de flagrante delito; (ii) em caso de desastre; (iii) para prestar socorro e, por fim; (iv) durante o dia, por determinação judicial.<br>Sendo o tráfico crime permanente, é permitido pela Constituição da República o ingresso da força pública de segurança na residência ou domicílio para as providências necessárias e cabíveis para a prisão dos responsáveis e apreensão do material ilícito.<br>Por interpretação lógica do citado postulado constitucional, somente se faz necessária a obtenção de mandado judicial para providências diversas da prisão em flagrante, e somente durante o dia, como, v. g., para cumprimento de busca e apreensão de coisas, penhora e outras providências diversas daquelas que configuram crimes permanentes, como o são o tráfico de drogas e posse de outros objetos ilícitos." (e-STJ, fls. 49-53; grifos no original.)<br>Conforme devidamente registrado pela Corte a quo, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que:<br>"A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." (RE n.º 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJe 9/5/2016)<br>Nessa linha, entende-se que "não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito." (AgRg no HC 622.879, Rel. Min. Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 17/2/2021).<br>Em acréscimo, o E. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, no julgamento do REsp n.º 1.574.681/RS, destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017).<br>Na hipótese, verifica-se que o ingresso dos policias na residência do paciente ocorreu, em síntese, em razão da denúncia anônima da ocorrência de tráfico de drogas no imóvel, sem que tenha havido, no entanto, qualquer a autorização para a entrada dos policiais no local, uma vez que a residência estava vazia.<br>Contudo, embora tenha sido mencionado pelas instâncias ordinárias que o paciente é reincidente específico, não há informações acerca de investigação prévia, monitoramento ou campana para a averiguação da veracidade das informações.<br>Nesse panorama, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019).<br>Confira-se:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. FLAGRANTE INICIADO FORA DO IMÓVEL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.<br>2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.<br>3. A denúncia anônima desacompanhada de elementos preliminares indicativos de crime não constitui justa causa para o ingresso forçado de autoridades policiais, mesmo que se trate de crime permanente.<br>4. É indispensável que, a partir da notícia de suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes, a autoridade policial realize diligências preliminares para atestar a veracidade das informações recebidas, de modo que, antes de ingressar na residência indicada, constate movimentação atípica no local ou surpreenda o agente comercializando drogas.<br>5. A prova do consentimento de morador acerca do ingresso de policiais em residência sem mandado judicial para averiguação de situação de flagrante se faz mediante registro em vídeo e áudio e, sempre que possível, por escrito (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/3/2021; HC n. 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 6/4/2021; HC n. 625.504/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 17/3/2021).<br>6. Iniciado o flagrante fora do imóvel, com a apreensão de entorpecentes que foram entregues a terceira pessoa na presença das autoridades policiais, antes de o agente empreender fuga para dentro da residência, evidencia-se a justa causa para o ingresso forçado no domicílio.<br>7. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts.<br>312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.<br>8. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas.<br>9. A manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a paciente que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva 10. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver LUIS HENRIQUE DE SOUZA do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, diante da ilicitude das provas obtidas.<br>Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal de Piracicaba-SP e ao Tribunal de Justiça de São Paulo.<br>Publique-se. Intime-se.