DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MARCELO REIS DO AMORcontra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido na Apelação Criminal n. 1500244-49.2021.8.26.05404.<br>Infere-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, II, do Código Penal - CP (roubo circunstanciado), por duas vezes,a 6 anos e 2 meses de reclusão,em regime inicialmente fechado.<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa, em acórdão assim ementado:<br>"ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS PELO CONCURSO DE AGENTES. CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESPROVIMENTO. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. As vítimas Daniela e Valquíria reconheceram o acusado Marcelo como um dos agentes dos roubos perpetrados e pormenorizaram a dinâmica da ação criminosa, dando conta de que Marcelo era auxiliado por um indivíduo que o ficava aguardando em veículo Renault/Logan, do lado de fora do estabelecimento, em ambos os roubos.<br>E o policial Peterson relatou que, por ocasião da abordagem, o motorista do veículo envolvido na prática delitiva, que era o Adriano, tentou se evadir da ação policial, bem como que a res furtiva fora localizada embaixo de seu assento no veículo. Peterson ainda asseverou que o acusado Marcelo informalmente relatou que Adriano era seu cúmplice. Condenação mantida.<br>CONTINUIDADE DELITIVA. Os acusados foram beneficiados com o reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que não evidenciado nos autos que os agentes agiram aproveitando-se das mesmas relações de oportunidade, de modo a apresentar-se a seguinte conduta ilícita como desdobramento da primeira, em unidade de desígnios. Ademais, na ausência do citado liame, que demonstre o desdobramento da conduta, a unidade de desígnios, não há que se falar em crime continuado, mas, ao contrário, em mera reiteração criminosa. Não obstante, à míngua de insurgência ministerial e vedada a reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa, a situação se consolidou (CPP, art. 617).<br>CONCURSO DE AGENTES. Majorante comprovada por meio das declarações das vítimas e depoimentos dos policiais militares, elementos de convicção que evidenciaram não sóa pluralidade e o nexo causal da conduta dos acusados, mas também o liame subjetivo para a prática delitiva comum. As vítimas relataram que, nas duas oportunidades, o acusado Marcelo, após efetuar a subtração do dinheiro e mercadorias, entrou em um veículo que era conduzido pelo acusado Adriano, evadindo-se ambos do local.<br>PENAS. Bases mantidas fixadas no mínimo legal.<br>Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas relativamente a Adriano. Quanto a Marcelo, incide a atenuante da confissão espontânea, que, contudo, não tem o condão de reduzir a base aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Na derradeira etapa, mantido os acréscimos de 1/3 (um terço) pela majorante do concurso de agentes e de 1/6 (um sexto) pela continuidade delitiva, do que resultou corretamente em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa mínimos para cada um dos acusados.<br>REGIME E BENEFÍCIOS. Regime inicial fechado mantido. Gravidade concreta das condutas imputadas e pena concretizada. Incabível, pelo montante punitivo concretizado e por se tratar de crime cometido com grave ameaça à pessoa, a concessão de sursis ou de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes do jaez do roubo.<br>Recursos defensivos desprovidos" (fls. 17/18).<br>No presente mandamus, a impetrante requer a fixação do regime inicial semiaberto, sob o argumento, em síntese, de que o regime mais gravoso estaria fundamentado exclusivamente na gravidade abstrata do delito, em ofensa ao disposto nos enunciados ns. 718 e 719 do da Súmula do STF e n. 440 da Súmula do STJ.<br>Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não cabimento do writ (fls. 96/102).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, a controvérsia refere-se ao regime prisional inicial.<br>Quanto ao tema, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal:<br>§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.<br>Por sua vez, afirma o Enunciado n. 440 da Súmula do STJ:<br>"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Por oportuno, confiram-se os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias:<br>Sentença:<br>" .. <br>Os réus deverão iniciar o cumprimento da pena no regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do delito, praticado em comparsaria e com simulacro de arma de fogo, causando maior temor às vítimas, além de de ter sido praticado em locais públicos com alta circulação de pessoas Além disso, o crime de roubo qualificado denota uma periculosidade acentuada dos agentes, bem como evidente gravidade em concreto, cujo processo de ressocialização deve ser encetado no regime mais rigoroso. Bem por isso, a regra, no caso de roubo qualificado, é a fixação do regime inicial fechado em relação à sanção privativa de liberdade (STF, HC nº 74.301-3, rel. Min. Maurício Correa; TACRIM-SP, RJDTACRIM 16/143, 10/119)" (fl. 45).<br>Acórdão:<br>" .. <br>Não bastasse, tem-se que, in casu, a devida reprovabilidade da conduta concretamente aferida nos autos não permite o abrandamento do regime prisional. Trata-se de dois roubos circunstanciados pelo concurso de agentes em continuidade delitiva, perpetrados com grave ameaça à pessoa e com emprego de simulacro de arma de fogo, delito grave que, dia após dia, atormenta a sociedade e revela a periculosidade de seus agentes, que demonstram desvio de personalidade.<br>Necessário o regime mais rigoroso para que se assegure a proporcionalidade da natureza da pena à conduta, cumpridas as finalidades retributiva e preventiva da pena. Daí a impossibilidade, por ora, de os acusados retornarem ao convívio social, desautorizada, portanto, a concessão de regime mais brando, não havendo que se falar em ofensa às Súmulas nº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. " (fl. 32).<br>A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.<br>Essa é a hipótese dos autos. O paciente praticou o delito demonstrando ousadia, simulando estar armado, em estabelecimento comercial, mediante concurso de agentes e atingindo duas vítimas.Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade dos pacientes, justificando, assim, a aplicação do regime fechado.<br>No mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados:<br>CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br> .. <br>2. Os fundamentos utilizados pelo acórdão ora recorrido não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo se falar em violação da Súmula/STJ 440, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Malgrado a pena-base tenha sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pela violência empregada, que desborda da ínsita ao crime de roubo, exigindo resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.<br>4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea. (Precedentes).<br>5. Ordem não conhecida.<br>(HC 338.469/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/4/2016).<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.<br>3. In casu, o Tribunal de origem destacou a maior reprovabilidade na conduta do paciente para justificar o regime prisional mais gravoso, consignando que " ..  as concretas circunstâncias do caso em tela, em particular, o coordenado número de agentes, maneira de execução, ou seja, abordagem da vítima na via pública e o emprego de simulacro de arma de fogo para a intimidação do ofendido  .. ", não havendo falar, portanto, em flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 324.010/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 2/6/2016).<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440/STJ. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO ESTABELECIDO MOTIVADAMENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a definição do regime prisional não está condicionada, de forma absoluta, à quantidade de pena aplicada, uma vez que se deve dar relevo aos demais elementos concretos do delito.<br>- Na hipótese, não se verifica constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do crime, o que foi destacado pelo Tribunal a quo, ao enfatizar o modus operandi do delito, o qual extrapolou a prática delituosa comum para o tipo, tendo em vista a participação organizada de cinco agentes, sendo um deles adolescente, a ousadia em abordar a vítima em plena rua, com simulacro de arma de fogo. Precedentes desta Corte (HC 361.631/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 02/02/2017 e HC 381.056/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 31/05/2017).<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 404.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/8/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.