DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WILLIAN BENEDITO DOS ANJOScontra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n.1502016-33.2019.8.26.0535.<br>O Paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006.<br>Segundo a inicial acusatória, o Acusado, preso em flagrante no dia 20/07/2019, "trazia consigo, para fins de tráfico, 191 (cento e noventa e uma) porções com peso líquido de 97,3g de cocaína e 51 (cinquenta e uma) porções com peso líquido de 121,8g de maconha" (fl. 20).<br>Finda a instrução, o Paciente foi condenado, em sentença proferida no dia 04/11/2019, às penas de6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, como incurso no aludido preceito legal (fls. 23-31), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.<br>Na oportunidade, o Magistrado sentencianteentendeu que a "pena privativa de liberdade aplicada será cumprida em regime inicial fechado, considerando o disposto no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90; isso porque o crime é grave, equiparado a hediondo" (fl. 29).<br>A Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual a Corte local deu parcial provimento apenas para conceder ao Réu os benefícios dajustiça gratuita (fls. 55-66).<br>Nesta ação mandamental, a Impetrante alega, inicialmente,a inidoneidade na majoração da pena-base, pois "a quantidade/variedade/natureza de entorpecente apreendida não é muito diferente do que ordinariamente se vê em situações semelhantes" (fl. 7) e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao Paciente.<br>Aduz, ainda, ser cabível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art.33,§ 4.º,da Lei n.11.343/2006.<br>Nesse ponto, assereque o Paciente é primário, não registra maus antecedentes e, para efeito de aplicação dessa minorante, o que deve ser apreciado são as circunstâncias expressamente previstas em tal preceito, a saber, "a primariedade, a não dedicação a atividades ilícitas e o fato de o agente não integrar organização criminosa" (fl. 11), devendoa quantidade de entorpecentes ser utilizada para a escolha da fração de diminuição de pena, "masjamais para afastar por completo a minorante" (fl. 11).<br>Também se insurge contra o regime inicial fechado imposto ao Paciente.<br>Para tanto, afirma que "a qualidade/natureza/diversidade das drogas apreendidas, por si só, não tem o condão de ensejar o regime mais gravoso para o cumprimento da pena" (fl. 14), bem como assinala, em síntese, a ocorrência de bis in idemno caso em tela (fl. 11).<br>Acrescenta que o Paciente "foi preso em flagrante no dia 21/07/2019, e se encontra provisoriamente preso até a presente data" (fl. 15; grifo no original), impondo-se a aplicação do disposto no art. 387,§ 2.º, do Código Penal. Entende, assim, que deve ser realizada a detração, "com a consequente fixação, ao menos, do regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade" (fl. 15).<br>Requer a concessão de liminar para determinar a transferência do Paciente, "ao menos, para regime semiaberto" (fl. 19).<br>No mérito, pleiteia o redimensionamento da pena-base do Paciente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e a alteração do regime prisional inicial.<br>Liminar deferida "para que possa o Paciente aguardar em regime aberto o julgamento do mérito deste writ, se por outro motivo não estiver preso, determinando ao Juiz da causa que fixe as condições para o cumprimento da pena no regime determinado" (fl. 74).<br>Informações prestadas às fls. 80-83.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 88-98).<br>É o relatório inicial.Decido.<br>O Juízo sentenciante fixou a pena-base nos seguintes termos (fl. 28):<br>"Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei n.11.343/06, tendo em vista a enorme quantidade e variedade de drogas apreendidas (191 porções com peso líquido de 97,3g de cocaína e 51 porções com peso líquido de 121,8g de maconha), fixo a pena base acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a dosimetria com os seguintes fundamentos (fls.61-62):<br>"Tomados estes parâmetros, considerando aquantidade natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública) a quantidade e a diversidade serão levadas em conta para arredar a causa de aumento de pena, mantém-se a pena de partida fixada na r. sentença, ou seja, 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa.<br>De fato, cuida-se de circunstância a natureza da droga - que incrementa a censurabilidade do comportamento, autorizando uma sanção acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 132.600, rel. Min. Dias Toffoli; HC nº 96.655, rel.Min. Cármen Lucia; HC nº 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski;STJ, HC nº 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; HC nº 235.524, rel. Min.Jorge Mussi; HC nº 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC nº 179.086, rel.Min. Gilson Dipp, entre outros)."<br>É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.<br>E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>Dos fragmentos colacionados, conclui-se que a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu em razão da quantidade, qualidade evariedade dos entorpecentes apreendidos. No entanto, a quantidade de droga apreendida, apesar de não ser ínfima, - 97,3g de cocaína e 121,8g de maconha-, não pode ser considerada por demais relevante a ponto de fixar a pena-base acima do mínimo legal, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE.IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, apreensões de não relevante quantidade de drogas não podem justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou no indeferimento da substituição das penas. Precedentes.<br>2. Não sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base.<br>3. Agravo regimental provido para reduzir a pena-base, com efeitos extensivos ao corréu CLEBERSON SILVA DOS SANTOS." (AgRg no AREsp 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVADE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a natureza de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. O modus operandi do delito não indica maior gravidade, além de não ter sido apreendida quantidade expressiva de droga, de modo que não há justificativa idônea para a negativa de incidência da minorarnte prevista na Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 650.177/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021; sem grifos no original.) (Quantidade de droga apreendida: 49,7 g de cocaína mais 15,2 g da mesma substância.)<br>Assim, a pena-base do Paciente deve ser fixada no mínimo legal.<br>No que diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o Juízo Sentenciante a afastou nos seguintes termos, in verbis (fl. 29; sem grifosno original):<br>"O acusado não faz jus à diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, art. 33, Lei n. 11.343/06, pois restou comprovado que exercia a traficância como meio de vida. Em nenhum momento comprou o exercício de qualquer atividade lícita. A quantidade e variedade de drogas apreendidas em seu poder (191 porções com peso líquido de 97,3g de cocaína e 51 porções com peso líquido de 121,8g de maconha) revelam não ser ele um mero iniciante.<br>Não bastasse isso, a expressiva quantidade e o alto potencial lesivo das drogas apreendidas (notadamente a cocaína) inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma."<br>Por sua vez, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante com os seguintes fundamentos (fl. 58; sem grifos no original):<br>"6. Não é o caso da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Com efeito, a quantidade e a diversidade das drogas são indicativas de um acentuado envolvimento do réu com o tráfico de drogas. Não se trata de um cenário de pessoa iniciante nesta atividade.<br>Vale dizer, trata-se de pessoa dedicada às atividades criminosas. Além disso, não demonstrou, a contento, que exercia atividade lícita que lhes permitisse a subsistência (fls. 8).<br> .. ".<br>De início, registro que, nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados por tráfico ilícito de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Na hipótese, entendo que a Jurisdição ordinária deixou de apresentar fundamentação idônea para afastar o mencionado redutor, na medida em que não foi devidamente comprovada a suposta dedicação do Paciente às aludidas práticas ilícitas.<br>Como se vê, diversamente do que foi consignado no aresto vergastado, aquantidadede droga apreendida -97,3g de cocaína e 121,8g de maconha-, embora não seja ínfima, também não pode ser considerada exagerada a ponto de embasar o envolvimento do Paciente em atividades criminosas.<br>Sobre a celeuma, registro, ainda, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 09/06/2021, no julgamento do REsp 1.887.511/SP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 09/06/2021, DJe de 01/07/2021), concluiu que a natureza e a quantidade de drogas, por si sós, não podem ensejar o afastamento da referida minorante na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Nessa deliberação, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou o entendimento do Relator. Em seu voto, entre outros fundamentos, consignou o eminente Ministro o que se segue (sem grifos no original):<br>"A natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006.Sua utilização supletivana terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, só pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.<br>Essa foi a conclusão alcançada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, , que nesta quarta-feira (9/6) deu provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majoração da pena promovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulocontra réu primário pego com 239 g de cocaína e 73 g de maconha.<br>Em primeiro grau, o juízo aplicou o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e fixou pena de 1 ano e 8 meses, a menor possível. Na apelação, o TJ-SP usou a quantidade e natureza das drogas para aumentar a pena base e, após, para também concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, o que afasta a aplicação do redutor. A pena final foi de 5 anos.<br>A consequência direta é mandar para cadeia um réu primário pego com quantidade de drogas que não o caracteriza como traficante habitual. Acima de 5 anos de pena, o regime inicial é, em regra, o semiaberto, embora não raro o TJ-SP aplique o fechado. Se a pena ficasse em 1 ano e 8 meses, geraria regime aberto, com possível substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>Tendo em vista esse efeito e o número de recursos sobre o tema, o relator, ministro João Otávio de Noronha, propôs à 3ª Seção um alinhamento da jurisprudência do STJ à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria." (obtido emhttps://www.conjur.com.br/2021-jun-13/quantidade-drogas-si-nao-impedir-redutor-pena; acessado em 21/06/2021.)<br>Outrossim, a ausência de ocupação lícita, por si só, não justifica a conclusão pela dedicação às atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS E AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>- Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de ocupação lícita também é fundamento insuficiente para levar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas. Assim, de rigor a aplicação da redutora.<br>- Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 586.631/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. ACÓRDÃO REFORMADO PARA RECONHECER A APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.<br> .. <br>3. A falta de ocupação lícita, por si só, não constitui fundamento idôneo para a negativa da minorante do tráfico. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 537.980/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020.)<br>Diante disso, deve ser aplicada a causa de diminuição no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>Passo a redimensionar a pena do Acusado:<br>Na primeira fase de aplicação da pena, afastada a análise desfavorável da quantidade, variedade e nocividade das drogas, estabeleço a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, permanecem as penas inalteradas.<br>Na terceira etapa, aplico a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima (dois terços), de modo que a pena privativa de liberdade do Acusado fica quantificada definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>No tocante ao regime prisional, considerando a pena imposta - 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão -, a primariedade do Paciente e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>No tocante àsubstituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, saliento que, " p reenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse" (HC 483.235/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019).<br>Por fim, considerando a fixação do regime inicial aberto, fica prejudicado o pleito relacionado à aplicação do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, cujo início de cumprimento condiciona-se ao eventual trânsito em julgado da condenação.<br>Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeira instância, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.