DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO - ROUBO MAJORADO - Sentença condenatória - Absolvição por insuficiência probatória - Descabimento - Materialidade e autoria comprovadas - Reconhecimento judicial sem qualquer nulidade - Prova cabal a demonstrar que o recorrente subtraiu a res em concurso de agentes, mediante emprego de grave ameaça, utilização de arma de fogo Limitação à aplicação de somente uma das causas de aumento concorrentes mostra-se, in casu, meio insuficiente para proteger o bem jurídico tutelado e atingir os fins preventivos e retributivos da reprimenda a contento - Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado - Detração competência Juízo das Execuções - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.<br>Narram os autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, à pena de 8anos, 10meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21dias-multa.<br>No presente writ, pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista a nulidade do reconhecimento perpetrado em Juízo; b)a redução da pena na terceira fase da dosimetria da pena; c) a imposição de regime inicial mais brando.<br>Foram prestadas informações.<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ.<br>Quanto à alegada nulidade dada a inexistência de formalidades no momentodo reconhecimento do paciente, consta do voto condutor a seguintefundamentação(fls. 37-48):<br>Ab initio, o pleito de nulidade do reconhecimento realizado pela vítima, arguido pela Defesa, não comporta acolhimento.<br>A Defesa alega que não foi cumprido o exposto no Comunicado 317 da C.G.J. do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Contudo, razão não lhe assiste. Consta no art.6º, do Comunicado 317, que:<br>"Havendo necessidade de se proceder ao reconhecimento pessoal do acusado, quando da comunicação da data e horário da audiência ao estabelecimento prisional, será determinado que além do réu, sejam apresentadas duas outras pessoas que guardem com ele semelhança, nos termos do artigo 226 do Código de Processo Penal".<br>Ora, verifica-se que o mencionado dispositivo faz menção expressa as regras contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que:<br>(..)<br>De acordo com o inciso II do referido dispositivo legal, o acusado será colocado, quando possível, ao lado de outras pessoas semelhantes para a realização de seu reconhecimento.Assim, tem-se uma recomendação para realização do procedimento, e não uma obrigatoriedade, de forma que sua inobservância não resulta nulidade.<br>(..)<br>Assim, o ato processual do reconhecimento judicial encontra amparo nos Comunicados CG 284/2020 e CG 317/2020, ambos da Corregedoria Geral de Justiça, expedidos com a finalidade de garantir a marcha processual durante o período de quarentena decorrente da atual situação excepcional de pandemia do Covid-19.<br>Consoante se depreende dos autos, foram tomadas todas as providências para preservar as garantias legais, tanto ao ora apelante, quanto à defesa e ao Ministério Público do Estado de São PauloAdemais, o descumprimento das formalidades previstas no Comunicado nº 284 da Corregedoria Geral de Justiça do E. TJSP, no comunicado nº 317 da CGJ do E. TJ/SP, configura apenas mera irregularidade, sendo certo que a finalidade do ato processual foi alcançada, não se observando qualquer prejuízo à Defesa. E nessa toada convém pontuar que não há espaço à declaração de nulidade do feito, consoante o teor do artigo 563 do Código de Processo Penal, que adotou o princípio do pas de nullité sans grief: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" Consigno que o reconhecimento levado a efeito pela vítima não evidencia qualquer irregularidade, haja vista que, conforme já elencado, o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal não é obrigatório, sendo certo que o reconhecedor não só leva em consideração a fisionomia do agente, mas também outras características pessoais, tais como voz, porte físico, gestos, entre outros.<br>E tanto assim é, que a norma registra a expressão "se possível"; por isso a jurisprudência pacificou-se no sentido de que o reconhecimento, feito com segurança como ocorre no presente caso tem valor probatório, independentemente da não realização do procedimento recomendado, que, conforme já dito, não é obrigatório e é inaplicável ao mencionado ato realizado em juízo.<br>Por outro lado, os policiais militares Caio Caetano Passos e Helton Alexandre Macedo da Silva, nas duas oportunidades em que foram ouvidos, relataram que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram três rapazes ematitude suspeita, um deles estava próximo a um veículo desmontado, sem rodas e sem bateria, junto com outros dois rapazes. Ato continuo, ao se aproximaram, os rapazes tentaram se evadir, conseguindo deter somente um deles, qual seja, o ora apelante. Em revista pessoal, foi localizada a chave do veículo desmontado. Realizada a prisão do réu foi ele conduzido até a Delegacia de Polícia e reconhecido pela vítima como sendo um dos autores do roubo perpetrado contra ela (fls. 03/04 e mídia).<br>Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação.<br>Os depoimentos prestados se mostraram isentos, coerentes e válidos. Merece a normal credibilidade dos testemunhos em geral. Como toda testemunha, o agente policial ou mesmo o guarda municipal assume o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho. Diferente do réu que pode cometer perjúrio sem nada arcar. Assim, o testemunho vale, não pela condição do depoente, mas pelo conteúdo de verdade queexprime. Estando o depoimento do agente da lei em harmonia com as demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se tratar de policial.<br>(..)<br>Como se vê, portanto, o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar que o réu praticou o delito de roubo, em especial pelas declarações prestadas pela vítima, pelo reconhecimento positivo realizado sem qualquer nulidade, tanto em solo policial quanto em juízo, bem como pelos testemunhos prestados pelos agentes policiais, mostrando-se absolutamente descabia a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória.<br>Constata-se que a vítima reconheceu, tanto na fase inquisitorial como em Juízo, o réu como um dos autores da subtração, descrevendo detalhes que corroboram sua assertiva, uma vez que obteve contato visual com o réu em todo o momento da empreitada criminosa, reconhecendo-o pessoalmente em todas as oportunidades, inexistindo qualquer mácula ou dúvida no reconhecimento perpetrado, asseverando que foi o réu quem a abordou armado, puxou-a de dentro do automóvel para fora e, após adentrar no carro, passou a conduzir o veículo, evadindo-se.<br>Ademais, o apelante foi abordado pelos policiais militares, próximo ao veículo, possuindo as chaves do carro, não tendo o réu apresentado qualquer prova de que os milicianos o acusaram indevidamente.<br>Assim, a manutenção de sua condenação é desate de rigor.<br>Acerca do instituto processual do reconhecimento de pessoas, previsto no art.226 do CPP, entendia esta Corte que as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2017).<br>Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, no sentido de que se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários.<br>Relevante extrair-se do julgado mencionado:<br> ..  1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;<br>2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;<br>3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;<br>4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. .. <br>Por outro lado, prescreve o dispositivo do Código de Processo Penal em comento:<br>Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se- á pela seguinte forma:<br>I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;<br>II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;<br>III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;<br>IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.<br>Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.<br>No presente feito, como se viu da transcrição acima de trechos do acórdão, avítimafoiuníssonaem reconhecer o réu, ora paciente, como autor dorouboperpetrado, realizando-se o seu reconhecimento dentre várias pessoas e"apontado(s) pelo(a) RECONHECEDOR(A), como a pessoa que em companhia de um desconhecido, subtraiu seu veículo"(auto de reconhecimento de pessoa, fl. 13).<br>Logo, conclui-se que foi observado o procedimento descrito na referida norma processual - art. 226 do CPP -, tornando válido o reconhecimento pessoal do réu, relevando-se para o fato de que, in casu, o magistrado se convenceu da autoria delitiva, também, a partir do exame de outras provas colhidas durante a instrução processual, não havendo falar-se em nulidade.<br>Quanto ao pleito deredução da pena na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 50-54):<br>Na terceira fase da dosimetria da pena, diante da incidência das causas de aumento de pena relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, o juízo sentenciante aumentou, primeiramente, a reprimenda em 1/3 (um terço) e, em seguida, novamente aumentou-a em 2/3 (dois terços), desta vez em virtude do emprego de arma de fogo.<br>Em que pese a convicção pessoal desta Magistrada apontar para a aplicação de somente uma das causas de aumento de pena incidente, tendo em vista o entendimento da Colenda 9ª Câmara no sentido da aplicação conjunta das circunstâncias incidentes, tal como tomado a efeito pela juíza sentenciante, não há reparos a serem realizados nesta etapa da dosimetria da reprimenda, mantendo-se as elevações das reprimendas anteriormente efetuadas, quais sejam 1/3 (um terço) em virtude do concurso de agentes e 2/3 (dois terços) em razão do emprego de arma de fogo, passando a dosar as reprimendas de ambos os réus em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.<br>(..)<br>Cumpre ressaltar que não há no ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E isso foi devidamente observado pelo douto Magistrado a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, se mostraram adequadas e fundamentadas a contento.<br>Sobre o tema, é assente a jurisprudência do STJ, e também do STF, de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.A propósito:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel.<br>Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).<br>- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>- Assim,não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado(ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015).<br>- Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.<br>- Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ("A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas"), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ("A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)" se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo"), ambas do Código Penal.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.(HC 472.771/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 13/12/2018)<br>Por fim, quanto ao pleito de abrandamento do regime prisional, resta mantido o regime fechado, tendo em vistao quantum depena aplicada -8 anos,10 meses e 20 dias de reclusão - nos termos do art. 33, § 2º,a, do Código Penal.<br>Ante o exposto, denego o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.