DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 30):<br>APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343 06) - Sentença condenatória - Recurso ministerial busca o aumento da básicas em patamarsuperior a 1/5, em razão da elevada quantidade de entorpecentes - A defesa pretende o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo, a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei na 11.343/06 e, por fim, a fixação de regime mais brando para início de cumprimento Materialidade e autoria comprovadas Réu confesso - Confissão aliada aos demais meios de prova não deixa dúvidas sobre a autoria do delito. - Sentença bem decretada Penas bem fixadas - Impossível o acolhimento do apelo ministerial para aumentar as básicas Inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois o réu dedicava-se ao tráfico Regime inicial fechado mantido Sentença mantida. Recurso ministerial e recurso defensivo desprovidos.<br>O paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500dias-multa, no mínimo legal, como incurso nas penas do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, indeferido o apelo em liberdade.<br>A defesa pretende o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 daLei nº. 11.343/2006 e, por fim, a fixação de regime mais brando para início de cumprimento.<br>Indeferida a liminar, manifestou-se o MPF pelo não conhecimento do writ.<br>Quanto à dosimetria, consta do acórdão (fls. 34/35):<br> .. Na primeira etapa da dosimetria, o juízo "a quo", apesar de levar em conta a primariedade técnica e a ausência de maus antecedentes do acusado, em observância ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, majorou as básicas em 1/5 (um quinto), em razão da vultosa quantidade de entorpecentes aprendidos, que totalizaram 22,1 kg (vinte e dois quilos e cem gramas) de maconha, perfazendo 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.<br>Manifestou-se a Defesa requerendo a fixação das básicas no mínimo legal. Contudo, apesar de corriqueira a apreensão de vultosas quantidades de entorpecentes, o enunciado do artigo 42 da Lei de Drogas é claro em estabelecer que a quantidade de entorpecentes poderá ser considerada como um dos fatores capazes de majorar a pena-base, como se demonstrava necessário no caso em testilha.<br>Salienta-se também que não é o caso de acolher o pedido do Ministério Público, conquanto a quantidade de entorpecentes apreendidos seja expressiva, o aumento de 1/5 (um quinto) se mostra suficiente e adequado, considerando que o réu é tecnicamente primário e inexistem outras circunstâncias negativas.<br>Na etapa intermediária, ausentes circunstâncias agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal), a reprimenda retornou ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.<br>Na derradeira etapa, impossível acolher o pedido da Defesa para reconhecer o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conquanto o réu seja primário e de bons antecedentes, ficou evidenciado pela confissão que vinha se dedicando a atividades criminosas, resultando, assim, na pena definitiva de 05 (anos) de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, a qual deve ser mantida.<br>No caso em testilha, o próprio réu admitiu ter transportado narcóticos "mais de três vezes", em "dois ou três meses", demonstrando de modo inequívoco que vinha praticando o exercício habitual da atividade criminosa a que se refere o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o que, a toda evidência, impede a concessão do benefício.<br>Na espécie, em razão da grande quantidade de droga apreendida e levando em conta as nefastas conseqüências do crime, a fixação do regime inicial fechado deve permanecer incólume, por ser o que melhor atende os critérios de suficiência e necessidade para a prevenção e a reprovação da conduta perpetrada. .. <br>No tocante ao afastamento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as instâncias ordinárias reputaram não atendidos os requisitos legais, diante de circunstâncias concretas, ressaltando que o paciente reconheceu a dedicação a atividades criminosas, pois "admitiu ter transportado narcóticos "mais de três vezes", em "dois ou três meses", demonstrando de modo inequívoco que vinha praticando o exercício habitual da atividade criminosa".<br>Esta Corte superior entende que, para afastar a benesse com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, conforme se verifica no caso dos autos. Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na elevada quantidade de drogas apreendidas.<br>2. Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.<br>3. Por ocasião do julgamento do HC n. 112.776/MS - leading case sobre a discussão acerca do bis in idem nos casos de dosimetria da pena no crime de tráfico de drogas -, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que configura bis in idem a utilização da quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, como circunstância desfavorável, e, na terceira, para justificar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 em patamar inferior ao máximo legal.<br>4. Também caracteriza bis in idem a utilização da quantidade de drogas apreendidas, na primeira fase da dosimetria, a fim de justificar a exasperação da pena-base e, novamente, na terceira etapa, para fundamentar o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, seja a pretexto de integrar o agente organização criminosa, seja para evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas. Ressalva pessoal deste relator.<br>5. Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de fogo, processos em andamento etc. -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Também não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa.<br>6. Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito.<br>7. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.<br>(HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018)<br>Nesse contexto, a pretendida revisão do julgado, a fim de fazer incidir a minorante, implicaria o exame aprofundado do material cognitivo produzido nos autos, o que não se coaduna com a estreita via dowrit. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. PEDIDO INADMISSÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).<br>3. In casu,a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do paciente, sobretudo a apreensão de expressiva quantidade de drogas (192Kg de maconha). Assim, assentado pelas instâncias antecedentes que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, a valoração negativa das circunstâncias judiciais, bem como a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam a imposição do regime inicial fechado, conforme destacado no acórdão impugnado.<br>5. Mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>6. "Quanto ao pedido de restituição de bens apreendidos, o exame da questão refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/11/2017; RHC 118.502/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).<br>7. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 645.133/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021.)<br>Por fim, mantida a pena, adequadamente fixado o regime fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, haja vista a fixação da pena base acima do mínimo legal pela consideração negativa da quantidade de droga apreendida, cerca de 22kg de maconha.<br>Ante o exposto, denego ohabeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.