DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 431):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO.ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA DEVIDAMENTE DELINEADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE REVELAM A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE ENCONTRADO EM POSSE DO ACUSADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE.MAJORAÇÃO DE ACORDO COM O ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DA NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (CRACK). PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialfechado, além de 680 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, sustenta a defesa ilegalidade na exasperação na pena-basecom fundamento no art. 42 da Lei de Tóxicos,considerada a ínfima natureza/quantidade da droga apreendida -19,02 gramas de crack.<br>Requer, portanto, afixação da pena-base no patamar mínimo legal.<br>A liminar foi indeferida.<br>As informações foram prestadas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido denão conhecimento do writ, mas pelaconcessão da ordem de ofício.<br>Acerca da dosimetria, assim concluiu a sentença(fls. 219/220):<br>DOSIMETRIA DA PENA<br>Passo a dosar a pena, segundo o artigo 68 do Código Penal e 42 e seguintes da Lei 11.343/2006, do crime de tráfico de drogas, previsto pelo artigo 33, caput, da Lei11.343/2006, com pena de reclusão, de cinco a quinze anos, e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.- Das circunstâncias judiciais - artigo 59 do CP:(a) culpabilidade: para o efeito de cálculo do montante da pena, é a medida, o grau da reprovabilidade da conduta do agente. Nesse caso, não representa aumento.<br>(b) antecedentes criminais: o réu registra antecedentes criminais, entretanto, considerando que se trata de reincidência, o tema será sopesado na segunda fase dosimétrica.<br>(c) motivo: é aquilo que impulsionou o autor a praticar o delito. Nada restou esclarecido neste sentido, por isso, não aumento na pena.<br>(d) conduta social: é a interação do agente com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos). Nada restou apurado a esse respeito, por isso, não é desfavorável.<br>(e) personalidade: é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Nada foi provado quanto à personalidade do acusado nestes autos, por isso, não representa aumento.<br>(f) circunstâncias: são todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, modo de execução, enfim, da facilidade ou dificuldade para cometer a infração. Nada foi esclarecido nesse ponto, logo, não representa aumento de sua pena.<br>(g) consequências: excluídos os elementos constitutivos do tipo (como a morte no homicídio), é o que o fato representou para a vítima ou seus familiares, para a sociedade. Não representa aumento na hipótese.<br>(h) comportamento da vítima: é o exame do fato de acordo com a conduta da vítima, não se aplicando à hipótese, visto que o tráfico de drogas é crime vago.<br>(i) natureza e quantidade da substância: o artigo 42 da Lei 11.343/2006 estipula tais circunstâncias como preponderantes. Na hipótese, verifico ter sido apreendido em poder do réu 19,02 gramas de substância conhecida popularmente como crack. Em decorrência da natureza da droga apreendida (Crack - droga dotada de alto poder viciante e capaz de devastar a mente de um indivíduo), há que ser desvalorada a circunstância judicial no ponto, pelo que majoro a pena-base do réu, partindo do mínimo legal, em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.<br>Portanto, na primeira fase, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez)meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Na segunda fase, reconheço a incidência da circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, CP), em razão das condenações nos autos n.º 0009349-04.2016.8.24.0008 e n.º 3000776-70.2013.8.26.0073, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/6 (um sexto), ou seja, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias e 97 (noventa e sete) dias-multa, ficando a pena acomodada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição a serem sopesadas na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Por sua vez, quanto ao tema, o acórdão impugnado foi fundamentado nos seguintes termos (fls. 427/429):<br>Sobre o ponto debatido pela defesa, o juízo a quo fundamentou: (i) natureza e quantidade da substância: o artigo 42 da Lei 11.343/2006 estipula tais circunstâncias como preponderantes. Na hipótese, verifico ter sido apreendido em poder do réu 19,02 gramas de substância conhecida popularmente como crack. Em decorrência da natureza da droga apreendida (Crack - droga dotada de alto poder viciante e capaz de devastar a mente de um indivíduo), há que ser desvalorada a circunstância judicial no ponto, pelo que majoro a pena-base do réu, partindo do mínimo legal, em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.<br>Com efeito, é sabido que a substância tóxica conhecida como "crack" apresenta uma alta nocividade se comparada aos demais entorpecentes ilegalmente comercializados, mesmo porque os efeitos nocivos são visíveis a olhos nus, não necessitando de um estudo científico específico para referida constatação.<br> .. Portanto, diferente do alegado pela defesa, entendo que o juízo a quo agiu com irrepreensível acerto ao majorar a pena-base em razão da nocividade dos entorpecentes apreendidos, em apreço ao ditames legais do art. 42 da Lei n. 11.434/06, em decisão devidamente fundamentada ao caso em concreto.<br>Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga apreendida.<br>Não obstante a natureza da droga - crack -, considerando-se que se trata do peso bruto de 19,02g da substância, a quantidade não se mostra relevante, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não ensejando, assim, a exasperação da pena-base. Nesse sentido: AgRg no AREsp 1679878/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2 020; AgRg no HC 554.893/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020.No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a quantidade e variedade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, descabe valorar negativamente tal circunstância. Precedentes.<br>2. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC 632.933/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. No entanto, no caso específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas.<br>3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;<br>d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto.<br>(HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)<br>Passo, dessa forma, à nova fixação da reprimenda.<br>Na primeira fase, mantenho a pena no mínimo legal, em virtude da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segundaetapa, em razão da agravante da reincidência, elevo a pena em 1/6, perfazendo o total de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, a qual torno definitiva, eis queausentes causas de aumento ou diminuição.<br>Mantenho o regime fechado em razão da reincidência do paciente, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus, tão somente a fim de fixaras penas do paciente em5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantendo-se os demais termos do acórdão impugnado.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.