DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PEDRO PAULO XAVIER ALMEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5003995-86.2021.8.24.0023).<br>O paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e a 500 dias-multas, pelo cometimento do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>A impetrante alega nulidade quanto à ausência de advertência do direito ao silencioao Paciente.<br>Aduz, por fim, que "O TJSC afastou a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas considerando que foi aprendida uma bucha de cocaína, e R$ 475,00, bem como pelo fato do Paciente responder a ação penal. No entanto, a fundamentação invocada é inidônea. Isso porque, o Paciente é primário, bem como não integra organização criminosa, sendo discutido apenas a suposta dedicação a atividades criminosas" (fl. 10).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que "seja reconhecida a nulidade da realização de entrevista sem a advertência do Paciente ao direito de silêncio, subsidiariamente, aplicada a causa de diminuição, prevista no art. 33, §4, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima" (fl.13).<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 329/330.<br>Parecer ministerial pela denegação da ordem. (fls. 387/391)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento de nulidade ocorrida na entrevista realizada com o paciente por ocasião da abordagem policial, uma vez que não teria sido advertido do direito ao silêncio,<br>Na hipótese, para melhor compreensão da controvérsia posta transcrevo os seguintes excertos do aresto hostilizado:<br>Neste norte, inexistindo mácula pela não cientificação do acusado, no momento de sua abordagem, acerca de seu direito ao silêncio, não há que se falarem nulidade.<br>Apenas para que fique claro, o embargante, na fase embrionária, usou seu direito constitucional de permanecer em silêncio (evento 1, vídeo 4, dos autos de origem). Já, na fase judicial, o acusado apresentou sua versão dos fatos, ou seja, quando apresentado na Delegacia de Polícia, em seu primeiro interrogatório nos autos, foi assegurado o seu direito constitucional ao silêncio, não havendo qualquer prejuízo ao embargante."<br>De fato, na esteira do consignado no acórdão recorrido, mera irregularidade processual não gera nulidade a contaminar o procedimento penal. É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990/STF. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS ENTRE RFB E MP.REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. LEGALIDADE. 2. RECEBIMENTO DO ADITAMENTO À DENÚNCIA. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. DENÚNCIA GERAL. LIGAÇÃO ENTRE A CONDUTA E O CRIME. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 4. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 5. RECONSIDERAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 1.040, II, DO CPC. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Constato que o compartilhamento entre Receita Federal e Ministério Público observou a tese firmada pelo STF, no julgamento do RE n. 1.055.941/SP, tema 990 da repercussão geral, no sentido de que é possível o compartilhamento da "íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial". Nesse contexto, verifico ser o caso de exercer juízo de retratação para reconsiderar a decisão proferida pela Quinta Turma, reconhecendo a legalidade do compartilhamento da Representação Fiscal para Fins Penais, não havendo se falar, dessarte, em prova ilícita, no ponto, restabelecendo-se, portanto, a higidez da Ação Penal n.5022738-37.2013.4.04.7001.<br>2. Não há como ser desprezado o marco interruptivo consistente no recebimento do aditamento à denúncia ou da nova denúncia, uma vez que a materialidade delitiva da primeira denúncia restou esvaziada com a anulação do procedimento administrativo fiscal, restabelecendo-se apenas por ocasião da segunda denúncia, motivo pelo qual não pode ser desconsiderado referido marco, quer como aditamento quer como nova denúncia.<br>3. Não há se falar em ausência de individualização da conduta nem em denúncia genérica. De fato, nos casos de crimes societários e de autoria coletiva, tem se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas aos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos.<br>4. No que concerne à alegada nulidade do depoimento prestado perante a autoridade policial, em virtude da ausência de informação a respeito do direito de permanecer em silêncio, consigno que, no moderno processo penal, eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da efetiva demonstração do prejuízo, o que não foi sequer indicado no presente recurso. Nesse contexto, a simples alegação de que o recorrente não foi alertado do seu direito ao silêncio, em nada repercute sobre a higidez processual.<br>5. Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso."<br>(RHC 77.238/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)<br>De outro lado, na hipótese dos autos, verifica-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na estreita via do mandamus relativamente a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-lo por entender que houve demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de drogas apreendidas, evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas.<br>Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. A propósito:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, no impedimento da aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.<br>3. No caso, o Juiz sentenciante, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, reduziu a pena em 1/6, com fundamento na variedade e natureza das drogas apreendidas - 22 pinos de cocaína (15g) e 26 papelotes de maconha (51,8g) -, o que não se mostra desproporcional.<br>4. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido." (HC 296.067/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 10/5/2016)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INTEGRAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO.<br>I - No caso dos autos, a expressiva quantidade de drogas apreendidas - 1 kg (um quilo) aproximadamente de maconha -, além de outros elementos obtidos no decorrer das investigações, justificam o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, eis que há indicativo, segundo a eg. Corte de origem, de que o recorrente se "dedica a atividades criminosas" (Precedentes).<br>II Assim, na espécie, a quantidade de entorpecente foi valorada para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sendo desfavorável, portanto, a referida circunstância (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), considerada a quantidade da pena imposta, revela-se correta a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda. (Precedentes).<br>Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 1492143/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/2/2016)<br>Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br> .. <br>3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.<br> .. <br>5. Habeas corpus denegado (HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013).<br>Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente writ.<br>Publique-se.