DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por VIVERDE 3 SPE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA, com fundamento no art. 105, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:<br>"Apelação. Ação de cobrança. Promessa de compra e venda de imóvel. Desistência do comprador. Devolução de 80% dos valores pagos pelo adquirente, na linha da jurisprudência desta Câmara. Recurso do autor provido em parte. Apelo do réu desprovido". (fl. 1.390 e-STJ).<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 1.435/1.437 e-STJ).<br>Em suas razões (fls. 1.458/1.491 e-STJ), a recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais e respectivas teses:<br>i) arts.10, 355, I, 357 e 373do Código de Processo Civil 2015, pois teria ocorrido error in procedendo,vez que a decisão de saneamento seria o momento correto para o juiz fixar os pontos controvertidos e justificar a distribuição do ônus da prova,<br>ii) arts. 389, 402 e 413 do Código Civil e 1.013 do CPC/2015, em virtude de alegada ofensa ao princípio da devolutividade dos recursos, e<br>iii) arts. 413 e 884 do Código Civil, 489, §1º, VI, e 1.022, II,do Código de Processo Civil 2015, ao argumento de que houve fundamentação deficiente, pois o tribunal de origem reduziu a cláusula penal sem menção a qualquer parâmetro fático razoável.<br>Por fim, afirma que o acórdão recorridodeveria ter se manifestado a respeito da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça que consignou que, "nos casos de resilição de promessa de compra e venda por culpa do comprador, a regra é a fixação do percentual de retenção de 25%, sendo prescindível a produção de prova dos custos realizados pela incorporadora com a implementação do empreendimento" (fl. 1.467 e-STJ).<br>Com as contrarrazões, o recurso foi admitido.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).<br>A irresignação não merece prosperar.<br>Inicialmente, no que se refere à ofensa aos arts. 10, 355, I, 357 e 373 do Código de Processo Civil 2015, verifica-se que a matéria versada nos dispositivos apontados como violados no recurso especial não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e osembargos declaratórios opostos não abordaram essa temática com a finalidade de sanar omissão porventura existente. Por esse motivo, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".<br>Sobre o tema:<br>"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ALCANCE DAS PARCELAS VENCIDAS ANTERIORMENTE AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.<br>1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.<br>2. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma.<br>3. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp 1.097.857/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 10/11/2017 - grifou-se).<br>Em segundo lugar, o argumento de que o acórdão atacado teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional ou em ofensa ao princípio da devolutividade é improcedente.<br>De fato, o Tribunal de origem indicou adequadamente os motivos que lhe formaram o convencimento, analisando de forma clara, precisa e completa as questões relevantes do processo e solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese, como se vê do seguinte trecho:<br>"(..)<br>De acordo com a jurisprudência desta Câmara, na hipótese de desistência do adquirente, é devida a restituição de 80% da quantia paga. No tocante ao apelo da ré, a retenção de 20% das quantias recebidas indeniza os prejuízos decorrentes do distrato. Por outro lado, o pleito de parcelamento encontra óbice na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento"." (fls. 1.391/1.392e-STJ).<br>Não há falar, portanto, em prestação jurisdicional lacunosa ou deficitária apenas pelo fato de o acórdão recorrido ter decidido em sentido contrário à pretensão do recorrente.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DANOS MATERIAIS. BENFEITORIAS EM IMÓVEL. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE.<br>1. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial está circunscrita à presença cumulativa dos requisitos da plausibilidade do direito invocado e no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, que não se fazem presentes na hipótese.<br>2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.<br>3. É possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando a alteração da decisão surgir como consequência lógica da correção da omissão, contradição ou obscuridade.<br>4. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp 1.070.607/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 25/8/2017 - grifou-se).<br>Por fim, relativamente ao percentual de retenção, a corte local decidiu em consonância com ajurisprudência desta Corte, consolidadano sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto.<br>Desse modo, a pretensão recursal esbarranos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ,conforme se observanos seguintes precedentes:<br>"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere ao importe da retenção dos valores pagos pelos agravados (10% da quantia efetivamente desembolsada), em razão da abusividade de cláusulas contratuais, exige reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos que são vedados pelas Súmulas 5 e 7, ambas do STJ. 4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento)a 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. Súmula 568/STJ. 5. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 6. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 7. Agravo interno não provido"(AgInt no AREsp 1.373.622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/5/2019, DJe 15/5/2019).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÓRIA. DESERÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 485, V, DO CPC. OFENSA DIRETA A DISPOSITIVO DE LEI: ART. 413 DO C/C. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. RETENÇÃO DO TOTAL DE PARCELAS PAGAS. DESCABIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não viola a norma do art. 485, V, do CPC o acórdão que, procedendo a seu exato cumprimento, rescinde a sentença que violou a literalidade do art. 413 do Código Civil, ao deferir a retenção total do valor pago por ocasião da rescisão do contrato de compra e venda, mormente quando o valor retido correspondia a quase 37% (trinta e sete por cento) do preço do imóvel, afastando-se da orientação jurisprudencial desta Corte, que autoriza o percentual de retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto. (..) 3. Agravo regimental a que se nega provimento"(AgRg nos EDcl no AREsp 708.465/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. REVISÃO DE CLÁUSULAS. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. REDUÇÃO. LEGALIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A revisão do acórdão visando a majoração da retenção do percentual dos valores pagos no distrato do compromisso de compra e venda de imóvel, demanda interpretação de cláusula contratual reexame do acervo fático probatório dos autos, providência inviável de ser adotada ante o óbice das Súmulas 5/STJ e 7/STJ. 2. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento"(AgRg no AREsp 718.597/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 25/8/2015).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO. RETENÇÃO DE PARCELAS ADIMPLIDAS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO"(AgRg no AREsp 353.284/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/5/2015, DJe 2/6/2015). "RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR. RETENÇÃO DAS ARRAS. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS.PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUENA HIPÓTESESE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59.870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido"(REsp 1.056.704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/4/2009, DJe 4/8/2009).<br>Por fim, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a necessidade de reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, os quais devem ser majorados para o patamar de 15% (quinze por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.