DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação.<br>Sustentam os recorrentes violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/06,arts. 312, § 2º; 315, §§ 1º; e 2º, e 316, caput, e parágrafo único,do CPP, art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP, e art. 59, III, do CP, ao levar em consideração apenas a quantidade de droga para afastara aplicação da minorante do tráfico privilegiado, impor regime prisional mais gravoso e negar o direito de recorrer em liberdade. Nesse contexto, requerem o provimento do recurso especial.<br>Contrarrazoado e admitido, manifestou-se o Ministério Público pelo parcial provimento do recurso.<br>Os recorrrentes foram condenadoscomo incursos no art. 33,§4º, da Lei 11.343/06, sendo reconhecida aminorante do tráfico privilegiado pela sentença, nos seguintes termos(fls. 33/36):<br>Nesse aspecto, veja-se que, a despeito do transporte de alta quantidade de droga, não há maiores elementos aptos a indicar que a acusada se dedicava a atividade criminosa ou integrava organização criminosa.<br>Outrossim, apesar da clara demonstração de que a ré iria transportar a droga para outra localidade, não restou demonstrado que exista a estabilidade de uma organização criminosa, e ainda que se entenda de modo diverso, ou seja, a respeito de sua existência, a acusação não fez prova de que o acusado, conscientemente, dela fizesse parte. Tem-se que o réu, sem condenação de nenhuma outra ocorrência de tráfico, seria uma simples "mula", cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual.<br>Ora, é evidente que todo tráfico de drogas diz respeito à organização criminosa (ou envolve mais de uma organização criminosa), deste a produção, preparo e transporte, contudo, a norma penal do § 4º do art. 33 da lei de drogas, diz respeito aos chamados "mulas" ou "laranjas", ou seja, pessoas que, de modo eventual e esporádico, sãocontratadas tão-somente para o transporte da droga e que, apesar de pagos por membros da aludida organização criminosa, não fazem parte dela, o que aparenta ser o caso em questão. Enfim, não há prova de que o réu fosse integrante da organização criminosa que produziu e estava transportando a droga.<br>Nesse sentido extrai-se dos Informativos do STF:<br>"A 1a Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que se pretende seja aplicada, em favor de condenado por tráfico de entorpecentes pelo transporte 1,5 kg de cocaína, a causa de diminuição da pena do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a atenuante genérica decorrente da confissão espontânea. O Min. Dias Toffoli, relator, afastou a tese da confissão espontânea e deu provimento parcial ao recurso por reputar que a quantidade de droga transportada não implicaria, por si só, participação em organização criminosa. Considerou que o paciente, sem registro de nenhuma outra ocorrência com o tráfico, seria uma simples mula, cuja conduta poderia ser enquadrada como traficância menor ou eventual. Após, pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski. RHC 103556/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.3.2011. (RHC- 103556)".<br>"A 2 a Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende seja aplicada, em favor de condenada por tráfico de entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de origem, embora tenham reconhecido que a ré seria primária, portadora de bons antecedentes e não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu a ordem sob o fundamento de que o fato de transportar droga, por si só, não seria o bastante para afirmar que a paciente integraria organização criminosa. Ressaltou que as organizações criminosas se aproveitariam de pessoas vulneráveis socialmente para a arriscada tarefa de transportar entorpecentes, que tal atividade não teria reconhecimento para o mundo do tráfico e que essas pessoas seriam descartáveis para o grupo criminoso. Em divergência, a Min. Ellen Gracie, denegou a ordem, no que foi acompanhada pelos Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Considerou que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas mulas. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes. HC 101265/SP, rel. Min. Ayres Britto, 1º.3.2011. (HC-101265)".<br>Portanto, do mero cometimento do crime de tráfico não se pode concluir que o réu integrava uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, razão pela qual aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, foi parcialmente provido para reformara sentença, nesta parte,pelos seguintes fundamentos (fls. 233/234):<br>Inicialmente, o Ministério Público do Estado do Paraná atuante em primeiro grau de jurisdição requer o afastamento da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Alegou que a grande quantidade de droga apreendida (134kg de "maconha") demonstra a habitualidade da traficância praticada pelos acusados.<br>Sobre o tema, impende destacar que a criação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem raízes em questões de política criminal, surgindo  1  como uma benesse legislativa ao denominado "pequeno traficante" ou "traficante eventual", ainda não envolvido em maior profundidade com a delinquência, de modo a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 2  Nesta senda, encontram-se consolidados na jurisprudência os "requisitos para que o traficante faça jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei nº 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas", sendo certo que "esses requisitos precisam ser preenchidos (STJ - HC 214.114/ES). conjuntamente" Isto posto, na esteira das alegações ministeriais, bem como do parecer exarado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 18.1 - 2º Grau), tenho que as circunstâncias do caso concreto não autorizam a concessão da referida benesse aos réus LÚCIO PEREIRA e THAYSE GIAMBERARDINO.<br>Com efeito, não se mostra crível que os réus teriam sido incumbidos do transporte de 134kg (cento e trinta e quatro quilos) de maconha entre as cidades de Foz do Iguaçu e Ponta Grossa, se já não detivessem certa confiança do fornecedor da droga ou dos integrantes de eventualorganização criminosa, tampouco se nunca houvessem realizado transportes de grandes quantidades de entorpecentes antes.<br>Neste ponto, inclusive, é de se ter em conta que os Policiais Rodoviários Federais afirmaram, a partir de informações obtidas através dos radares da região (mov. 41.1), que o veículo utilizado pelos réus na traficância esteve em Foz do Iguaçu nas datas de 04, 18 e 19 de setembro e 07 de outubro de 2019, sendo que o lapso de tempo entre a saída e a chegada à cidade é muito pequeno, não havendo outra motivação para estar no local além do tráfico de drogas.<br>Ademais, o empregado na prática delitiva, consistente no transporte da droga modus operandi em casal, durante o período noturno - quando a fiscalização da via é reduzida -, demonstra que os acusados agiram premeditadamente a fim de não levantar suspeitas, ou seja, que já possuíam certa experiência com a traficância.<br>Em caso análogo, esta Colenda Câmara Criminal já decidiu:<br>(..) TRÁFICO DE DROGAS APREENSÃO DE MAIS DE 30 QUILOGRAMAS - CONTEXTO DA APREENSÃO DE "MACONHA" EM POSSE DOS RÉUS QUE DEMONSTRA QUE A DROGA SE DESTINAVA À TRAFICÂNCIA - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS QUE SE MOSTRAM CONVERGENTES E - RECURSOS 01 E 04 ESCLARECEDORAS SOBRE O DELITO PRATICADO DESPROVIDOS - RECURSOS 02 E 03 - QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM ATENUANTE - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - JUÍZO DE RAZOABILIDADE - MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DIANTE DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PATAMAR SEMELHANTE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NA DESCONSIDERAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - GRANDE QUANTIDADE DE TÓXICO APREENDIDA EM CONTEXTO QUE DENOTA A - READEQUAÇÃO DO REGIME DE HABITUALIDADE DELITIVA CUMPRIMENTO DE PENA - SEMIABERTO - HONORÁRIOS FIXADOS AO DEFENSOR DATIVO - RECURSOS 02 E 03 CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0000026-19.2017.8.16.0151 - Santa Izabel do Ivaí - Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi - J. 08.06.2018) - Destaquei.<br>Por conseguinte, comprovada a habitualidade delitiva dos réus LÚCIO PEREIRA e THAYSE GIAMBERARDINO, diante das particularidades do caso, acolho o pleito elencado no apeloministerial, para o fim de afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>No ponto, deve ser restabelecida a sentença, porquanto, "embora a Corte de origem tenha justificado o afastamento da benesse com fundamento nos parâmetros descritos noart. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade do entorpecente apreendido não é suficiente para inferir, por si só, a dedicação dos acusados ao tráfico de entorpecentes. Assim, à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva dos agentes, e considerando a primariedade e os bons antecedentes deles, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".(AgRg no HC 598.154/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).<br>No mesmo sentido, colhe-se do parecer do Ministério Público Federal (fl. 483):<br>Assim, uma vez presentes os requisitos do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, a diminuição da pena não pode ser negada ao réu, em respeito à opção legislativa de oferecer resposta penal menos grave aos agentes que não se dedicam reiteradamente ao delito. Ainda, é de se sublinhar que o aludido dispositivo legal exige tão somente primariedade, bons antecedentes, não participação de organização criminosa e não dedicação a atividades ilícitas, nada se referindo qualquer outro elemento condicionante.<br>No caso dos autos, em que pese a expressiva quantidade de drogas apreendida, do que exsurge dos autos, tenho por caracterizada a condição de mula do tráfico.<br>Deve ser restabelecida, portanto, a fração de diminuição de pena de 1/6, reconhecida na sentença, porquanto,"na escolha do quantum de redução da pena (art. 33, § 4º), o juiz deve levar em consideração a quantidadee a natureza da substância apreendida, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas" (AgRg no HC 591.508/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe em 08/02/2021).<br>Relativamente à fixação do regime prisional, entende esta Corte que "A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena" (HC 653.984/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021).Assim, ausente ilegalidade em razão da existência de fundamentação concreta pelas instâncias ordinárias(fl. 244):<br>Outrossim, mantenho o aos acusados, ante a presença de uma regime inicial fechado circunstância judicial desfavorável a ambos, em conformidade ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, CP, bem como em razão das demais circunstâncias do caso concreto, notadamente a grande quantidade de droga apreendida e a evidente habitualidade delitiva dos réus, conforme demonstrado em linhas anteriores e bem fundamentado pelo douto juiz (mov. 248.1):<br>(..) a despeito da fixação de pena em patamar inferior a 08 anos, o que autorizaria, nos termos do art. 33 do CP, a concessão do regime semiaberto, tenho que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios preconizados nos arts. 59 do CP e 42, da Lei nº 11.343/061. Assim, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente as circunstâncias do crime, bem como a grande quantidade de droga, tenho que a fixação de regime mais favorável não se mostra recomendável, razão pela qual, e com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, fixo como regime inicial de cumprimento de pena o fechado.<br>Do mesmo modo, "nas hipóteses em que a quantidadee/ou a natureza das drogas apreendidas e outras circunstâncias do caso revelem a maior reprovabilidade da conduta investigada, tais dados são bastantes para demonstrar a gravidade concreta do delito e, por conseguinte, justificar a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, de maneira que está devidamente fundamentada a negativa do direito de recorrer em liberdade" (AgRg no HC 621.535/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). Assim, devidamente fundamentada anegativa do direito de recorrer em liberdade(fl. 245):<br>" , sem prejuízo do conhecimento Mantenho a prisão preventiva do réu Lúcio de eventual recurso a ser interposto (art. 387, §1º, do CPP), eis que não há modificação fática a ensejar a insubsistência dos requisitos que de fundamentaram a conversão da prisão em flagrante em preventiva mov.54.1, a qual me reporto integralmente. Note-se a necessidade de se assegurar a garantia da ordem pública, por tratar-se de transporte de ), o que indica tráfico "no elevadíssima quantidade de droga (134 quilos atacado", ou seja, aquele que abastece um grande número de pontos de venda de drogas, disseminando, por sua vez, a droga em considerável parcela da população, o que torna o crime mais gravoso e revela a gravidade in concreto Vale ainda asseverar o de delito de tráfico em questão. transporte de drogas no período noturno, horário em que há a diminuição da , bem ainda transporte de droga fiscalização e a rodovia fica desguarnecida em casal (marido e mulher), ficando patente o grau de criatividade, engenhosidade e organização para se burlar a fiscalização das autoridades durante o trajeto de tráfico.". , o que torna mais gravoso o delito - Destaquei.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para restabelecer a minorante do tráfico privilegiado, reconhecida na sentençana fração de 1/6, mantido, no mais, o acórdão.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.