DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 56):<br>TRÁFICO DE ENTORPECENTES- Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Versão do réu isolada. Apreensão de considerável quantidade e variedade de entorpecentes (11 "papelotes" e 03 "eppendorf"s" de "cocaína", com peso líquido de 8,6 gramas; 36 porções de "cocaína", sob a forma de "crack", com massa de 10,3 gramas; 13 invólucros de "maconha", pesando 26,9 gramas; 02 unidades de "maconha", sob a forma de "haxixe", com peso líquido de 1,2 gramas; 02 frascos de "cloreto de metileno/diclorometano", com volume líquido de 40 mililitros; e 02 compridos de "ecstasy"), além de dinheiro, celular e anotações alusivas ao comércio espúrio -Condenação mantida.<br>PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO- Bases nos mínimos -Menoridade relativa inócua (Súmula nº 231 do STJ)- Exclusão do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Réu que ostenta diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude por atos infracionais equiparados ao tráfico e condenação em primeiro grau pelos crimes de resistência, desobediência e direção de veículo automotor sem habilitação- Regime inicial fechado- Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I) -Perdimento do dinheiro apreendido em favor da União -Apelo defensivo desprovido. Recurso ministerial acolhido para afastar o redutor § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, via de consequência, majorar as penas.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 33,caput, c.c. § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e outros 10 dias-multa.<br>Interpostos recursos de apelação pela defesa e pela acusação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar o paciente, como incurso no art. 33,caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, epagamento de 500 dias-multa.<br>Nestewrit, alega a impetrante, em síntese, constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o legalmente previsto, bem como para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.Aduz a inobservância das Súmulas 440/STJ e 718/STF.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a fixação do regime aberto ou semiaberto.<br>Indeferida a liminar, e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>Quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o voto condutor do acórdão impugnado registra (fls. 61-62):<br>Por fim, as sanções foram diminuídas em 1/2 (metade) por força do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Contudo, resguardada a preclara convicção do d. Magistrado, assiste razão ao Ministério Público em seu apelo para afastar o benefício, porquanto os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a "quantidade ou a qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art.42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Paulo Iago "está envolvido com atividades criminosas" porque, em conhecido ponto de tráfico, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, quantidade e, principalmente, variedade de entorpecentes muito acima do razoável (11 papelotes e 03 eppendorf"s de cocaína, com peso líquido de 8,6 gramas; 36 porções de cocaína, sob a forma de crack, com massa de 10,3 gramas; 13 invólucros de maconha, pesando 26,9 gramas; 02 unidades de maconha, sob a forma de haxixe, com peso líquido de 1,2 gramas; 02 frascos de cloretode metileno/diclorometano, com volume líquido de 40 mililitros; e 02compridos de ecstasy), além de dinheiro, celular e anotações alusivas ao comércio espúrio; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, "ponto de tráfico" significa"ponto de comércio ilícito" que entre suas medulares características estãoo "meio de vida à margem da legalidade", a "organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia", a "disputa clandestina do sítio utilizado na atividade" e a "freguesia viciada". Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (STF HC nº 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa Weber J. 23.09.2014 Dje07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014).<br>Não bastasse, há notícia de diversos procedimentos de apuração de atos infracionais, todos relacionados ao tráfico de drogas e praticados no mesmo bairro (cf. certidão unificada de fls. 41/42 autos nºs 0010981-70.2016.8.26.0635;1506109-87.2019.8.26.0228; e 0012242-19.2018.8.26.0015), além de ação penal com condenação em primeiro grau pelos delitos dos artigos 309 do CTB e 329 e 330, do Código Penal (cf. certidão unificada de fl. 43 processo nº 1503492-25.2020.8.26.0001, condenado em 07.04.2021), o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, permite concluir que o sentenciado possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas.<br>Como é consabido, via de regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59, 68, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>Na hipótese, a despeito de o Juízo de primeiro grau ter aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o Tribunal de origem afastou sua incidência ao fundamento de que "o sentenciado possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas", porquanto "há notícias de diversos procedimentos de apuração de atos infracionais, todos relacionados ao tráfico de drogas", "além de ação penal com condenação em primeiro grau".<br>Verifica-se a ocorrência deilegalidade flagrante, porquanto o acordão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a existência de atos infracionais ouações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.AFASTADA À BASE DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÃO PENAL EM CURSO E ATO INFRACIONAL ANTERIOR. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO PODEM SER UTILIZADAS PARA COMPROVAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Os elementos apontados no acórdão proferido pelo Tribunal estadual - atos infracionais e condenação anterior não transitada em julgado - não constituem óbice à incidência do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.<br>3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 649.860/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. MÉRITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. REFORÇO ARGUMENTATIVO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não se vislumbra óbice à admissão do agravo em recurso especial quando suficientemente impugnados pela parte todos os fundamentos da decisão agravada. Inteligência do art. 932, III, do CPC e da Súmula n. 182/STJ.<br>2. Conforme jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, no caso, 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína e 6,5g (seis gramas e cinco decigramas) de maconha, e a ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico na sua fração máxima de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas. Precedentes.<br>3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte nos autos do AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 19/3/2021, considerando-se inválido, no caso concreto, o fundamento utilizado pelo Tribunal de origem para afastar o benefício, calcado no fato de que o réu havia sido preso recentemente também por tráfico de drogas.<br>4. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1839145/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021.)<br>No caso, considerando a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou com instrumentos de refino da droga, etc.) deve ser aplicada a minorante no patamar máximo.<br>Com efeito, não apresentada justificativa idônea para o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, evidenciado o constrangimento ilegal a ser sanado pela concessão da ordem.<br>Assim, passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira etapa, mantém-se a pena-base fixada na origem, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, mantém-se a pena inalterada, porquanto, embora reconhecida a menoridade relativa do paciente, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal (Súmula 231/STJ). Na terceira fase, reduz-se em 2/3, pela aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>Deve ser fixado o regime aberto, bem como substituída a pena privativa por restritiva de direitos, a serem fixadas pelo Juízo de execução.<br>Ante o exposto, concedohabeas corpuspara fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, e substituí-la por restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.