DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo.<br>Sustenta o Ministério Público violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.<br>Aduz que ações penais em curso constitui fundamento concreto para afastar a minorante do tráfico.<br>Requer o provimento do recurso, a fim de que decotada a causa de diminuição do tráfico de drogas.<br>Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>No tocante à minorante do tráfico, o acórdão recorrido assim fundamentou a questão (fls. 375/376):<br>Correto se apresentou o juízo de censura alcançado, mercê da satisfatória comprovação da ocorrência do fato e de que o Recorrente foi o seu autor, a partir da conjugação estabelecida entre a conclusão contida no Laudo de Exame de Materiais Entorpecentes, Prévio (fls. 19) e Definitivo (fls. 140), e o teor dos depoimentos judicialmente prestados pelos policiais militares, VICTOR DE SOUZA FERNANDES (fls. 185) e MAURO BERNARDO DOS SANTOS (fls. 186), dando conta de que se encontravam em patrulhamento de rotina pela rua Espanha, quando avistaram o implicado deixando um barraco, localizado em um terreno baldio, e carregando algo em suas mãos, o que motivou que aqueles realizassem a sua abordagem e revista, vindo a com ele arrecadar 15,50g (quinze gramas e cinquenta centigramas) de cocaína, acondicionados em 23 (vinte e três) sacolés, detendo-o e com ele se dirigindo até o local de onde o mesmo havia saído, ali encontrando, próximo ao arco da porta, 83,50g (oitenta e três gramas e cinquenta centigramas) de maconha, distribuídos em 82 (oitenta e dois) sacolés, confeccionados da mesma forma que a substância ilícita anteriormente apreendida, em cenário que, mercê das suas próprias características individualizadoras, geográficas e operacionais, notadamente em se considerando a quantidade e forma de acondicionamento dos estupefacientes recolhidos, além de sua divisão e parcela que foi ocultada, sinalizaram, sem qualquer dúvida, tratar-se de exercício da ilícita traficância.<br>A dosimetria desafia reparos, tendo sido a pena base corretamente fixada no seu mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, estes fixados no seu mínimo valor legal, por fatos que não extrapolaram as regulares condições do tipo penal em questão, e onde permanecerá, ao final da etapa intermediária da calibragem sancionatória, mesmo diante do reconhecimento da presença da atenuante da etária, em favor de quem contava com 19 (dezenove) anos de idade, porque nascido em 27.10.1995, por força do disposto na Súmula nº 231 do E. S.T.J.<br>Contudo e na derradeira etapa do critério trifásico, descarta-se o óbice sentencialmente suscitado à incidência à espécie da modalidade privilegiada do tráfico de entorpecentes, por indisfarçável inidoneidade fundamentatória, calcada no indevido manejo de anotações sem resultado, de modo a se aplicar o redutor específico da matéria, e no seu grau máximo, de 2/3 (dois terços), por força da ausência de qualquer impeditivo legal para tanto, e com o que se alcançou o definitivo montante penitencial de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, estes fixados na sua mínima razão unitária cominada, sanção esta que se tornou definitiva pela inincidência à espécie de qualquer outra circunstância modificadora.<br>O acordão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. A propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual.<br>2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.<br>3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>4. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão expressiva de drogas, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.<br>11.343/2006.5. Ordem concedida, para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento.<br>(HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)<br>Do mesmo modo, veja-se a jurisprudência da Suprema Corte:<br>Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. II - Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III - Agravo ao qual se nega provimento.<br>(HC 177629 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)<br>No caso, considerando a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou com instrumentos de refino da droga, etc.) deve ser mantido a minorante.<br>Ademais, verifica-se que foi apreendida 83,5 g de maconha e 15,50 g de cocaína (fl. 294).<br>Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante de drogas não autoriza a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).<br>Incide, pois, a Súmula 83/STJ.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.