DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANILO JOSÉ BIAZIO CORREA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500057-28.2019.8.26.0567).<br>Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e de 583 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Foi-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade, pois, durante toda a instrução, esteve preso cautelarmente (fls. 655-675).<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem deu provimento parcial unicamente ao recurso de JUNIO ROBERTO DA SILVA POLI para reduzir suas penas a 7 anos, 9 meses, 10 dias de reclusão e a 777 dias-multa, mantendo inalterada a sentença quanto ao ora paciente (fl. 855).<br>Nas razões do presente writ, a defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal em razão da não incidência, em seu grau máximo, da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois é primário, sem antecedentes criminais, não integra organização criminosa nem se dedica a ela, razão pela qual a dosimetria da pena deve ser refeita.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e a aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 92-93).<br>As informações foram prestadas às fls. 98-105.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 109-116).<br>É o relatório. Decido.<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. <br>Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.  <br>A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).<br>A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Referido instituto foi criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.<br>Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido a regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)<br>Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas:<br>a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;<br>b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;<br>c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena.<br>Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 1/6, diante da quantidade de droga apreendida, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não apenas na apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (1.198 porções de cocaína e 1.488 porções de crack), mastambémem razão do concurso de agentes e do modus operandi da prática delitiva motivo pelo qual há, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação do agente à atividade criminosa. Confira-se os seguintes trechos do julgado (fls. 668-672, destaquei):<br>Pouco crível tais afirmações, porquanto da prova coletada se extrai certeza de que os acusados, unindo esforços ,transportavam, guardavam e tinham em depósito expressiva quantidade de drogas diversas apreendida para venda futura, estando em comunhão e esforços para tal desiderato, mesmo que de forma eventual.<br>Recorde-se que ,além das 1.198 porções de cocaína apreendidas na residência locada por Danilo, 600 porções de cocaína, na forma de crack, foram apreendidas veículo Honda/Civic, onde se encontrava Edilaine, 589porçõesdecocaína, na forma de crack, no automóvel de propriedade de Wilian, o qual lá estava durante a abordagem, e 299 porções de cocaína, na forma de crack, no apartamento de Junio e Edilaine. E essa quantidade de drogas só pode ter uma destinação: a traficância decorrente da conjugação de esforços entre o quinteto.<br>Em outras palavras, diante de tamanha apreensão, em propriedade particular, claramente destinada a servir de reduto do crime organizado para guarda, armazenagem, preparo e posterior distribuição de drogas, curial que os acusados estavam associados para atendimento à destinação mercantil do tráfico de drogas.<br> .. <br>c)Causas de aumento e diminuição de pena: Danilo, Diego, Edilaine e Wilian não fazem jus à causa de diminuição do art. 33,§ 4º,da Lei de Drogas, diante da grande quantidade de droga apreendida, assim como por estarem mancomunados com Junio para o exercício da mercancia, demonstrativo de dedicação à atividade criminosa. E Junio e Diego, ainda, não fazem jus a benesse, ante as recidivas constatadas e ponderadas em suas sanções.<br>Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ.<br>Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.<br>Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime fechado que fora fixado pela sentença, nos seguintes termos(fl. 673):<br>Regime Prisional: deverão iniciar o cumprimento de suas penas no regime fechado, a despeito dos entendimentos em sentido diverso, mormente dos Tribunais Superiores. Em nosso sentir não existe regime outro a ser aplicado aos crimes de tráfico de drogas, porquanto a saúde pública resta profundamente atingida com condutas da espécie. Nos termos do art. 33,§3º,do diploma penal, as circunstâncias judiciais hãode ser levadas em conta para a fixação do regime prisional, e, no caso sub examen, a enorme quantidade de drogas, a par da dedicação dos acusados à mercancia e à sociedade delinquente eventual reúnem fatores preponderantes em detrimento dos agentes(Lei de Drogas, art. 42), de modo que o regime mais gravoso deve ser imposto.<br>O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos.<br>Ainda, nos termos da Súmula n. 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal.<br>Destaque-se que a escolha do regime fechado com base na hediondez do delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Por sua vez, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020).<br>É incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.  <br>A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ:  <br>Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.  <br>O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as Súmulas n. 718 e 719:  <br>- A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.  <br>- A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.  <br>No presente caso, em que a condenação aplicada foi de 5 anos e 10 meses de reclusão, além da exasperação da pena-base em 1/6 com base na variedade e quantidade das drogas apreendidas (1.198 porções de cocaína e 1.488 porções de crack) revelam maior gravidade, o que justifica a imposição de regime diverso dos parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal, devendo, portanto, ser mantido o regime inicial fechado, fixado na origem.<br>Desse modo, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.