DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor DANIEL MARQUES SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0010005-53.2020.8.06.0094).<br>O paciente foi condenado às penas de 5 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão em regime inicial fechado e de 13 dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 157, § 2º, II, do Código Penal e 244-B do ECA.<br>O impetrante alega constrangimento ilegal ante a ausência de fundamentação idônea relativamente às circunstâncias do crime. Outra ilegalidade consiste na fixação do regime fechado para cumprimento inicial da pena, considerando-se apenas a existência de circunstância judicial que não deve prevalecer.<br>Requer a concessão da ordem em vista das ilegalidades apontadas.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 74-75).<br>É o relatório. Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>No presente caso, a sentença assim fixou a dosimetria e o regime prisional (fls. 33-34 e 43)<br>A) 1ª Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP): A culpabilidade deve ser entendida como o grau de reprovação que pode ser atribuído à conduta do acusado . No caso em análise, vê-se que o acusado praticou o crime fazendo uso de arma branca, facão, a revelar especial nocividade, e maior risco de lesão às vítimas, e maior poder intimidatório, a ser valorado. Os antecedentes referem-se aos acontecimentos relacionados à vida do réu antes da prática da infração, estes são bons, pois devido ao atual entendimento jurisprudencial baseado na presunção de inocência, somente processo com trânsito em julgado podem ser considerados nesta fase. A conduta social diz respeito ao comportamento que o agente desempenha no meio social. In casu, reputo-os favoráveis, ante a inexistência de avaliar o seu comportamento no meio social. A personalidade condiz ao caráter ou à índole do réu, entendo que não há nos autos provas de que nele há inclinações para o crime, até porque não há meios seguros e disponíveis para aferir tal condição. Os motivos, materializados na causa que formam a vontade criminosa, verifico, que no caso em tela, não há motivação específica que possa levar a uma análise negativa desta circunstância. Quanto às circunstancias do crime, reputo desfavoráveis, uma vez que o acusado praticou o crime de roubo em período noturno e em local escuro, conforme a própria vítima afirmou em juízo. As consequências do crime são favoráveis, já que o bem subtraído foi encontrado e restituído ao verdadeira proprietário. O comportamento da vítima nada contribuiu para o fato. Atentando para o quantum necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, levando-se em conta que as circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 96 (noventa e seis) dias multa para o crime de roubo majorado e 01 (um) ano de reclusão para o crime de corrupção de menores.<br>B) 2 a Fase: Circunstâncias Legais:<br>Há circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, inc. III, "d" do CP, visto que o réu confessara em IP, o que fora considerado como elemento de informação a amparar o presente julgamento, nos termos da súmula n 545 do STJ. Há também a atenuante da menoridade, uma vez que o réu era menor de 21 anos à época do crime, nos termos do art. 65, I, do Código Penal.<br>Inexistem circunstâncias agravantes da pena, razão pela qual passo a dosar a pena intermediária em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias multa para o crime de roubo majorado e 01 (um) ano de reclusão para o crime de corrupção de menores, observando, quanto a este último crime, o enunciado sumula nº 231 do STJ.<br>3ª Fase: Causas de Aumento e de Diminuição:<br>No presente caso, vislumbro que existe uma causa de aumento de pena previsto no art. 157; . §2º, II do CP, visto que restou provado que o fato fora praticado pelo réu, juntamente com o adolescente Mateus Faustino, razão pela qual me impele a aumentar a pena anteriormente dosada no patamar de 1/3 (um terço), diante dos fatos e fundamentos já declinados, passando a pena a ser dosada 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 85 (oitenta e cinco) dias multa para o crime de roubo majorado e 01 (um) ano de reclusão para o crime de corrupção de menores.<br>(..)<br>Fixo o regime inicial fechado para o acusado em razão das circunstâncias judicias (culpabilidade e circunstâncias do crime) terem sido reputadas desfavoráveis, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça  STJ:<br>O Tribunal de origem, deu parcial provimento ao recurso da defesa, expondo o seguinte (fls. 66-68):<br>Na verdade, a Defesa limita-se a inquirir questões inerentes à dosimetria da pena e ao regime prisional imposto. E, de plano, vejo que parcial razão lhe assiste.<br>Na primeira fase dosimétrica, o Magistrado de piso negativou os moduladores judiciais culpabilidade e circunstâncias do crime (art. 59 do CPB), fixando a pena-base para o crime de roubo em5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa.<br>A culpabilidade apontada como desfavorável pelo douto Magistrado, teve a seguinte argumentação: "vê-se que o acusado praticou o crime fazendo uso de arma branca, facão, a revelar especial nocividade, e maior risco de lesão às vítimas, e maior poder intimidatório"(fl. 425).<br>Consoante se verifica, a fundamentação utilizada pelo Julgador para negativar o vetor supra resta equivocada, haja vista que a utilização da arma referida (facão) e o modus operandi delineado, comprovadamente, foram atribuídos ao adolescente Mateus Faustino de Sousa, e não ao ora apelante.<br>Desta feita, por ser a culpabilidade um modulador judicial de caráter subjetivo, o Julgador não poderia ter valorada em desfavor do apelante, face o ato ter sido praticado tão somente pelo seu comparsa. Modulador decotado.<br>Quanto ao vetor circunstâncias do crime constituem-se no modus operandi, o meio, o lugar em que ocorreu o iter criminis, o tempo de duração da prática delituosa, a relação entre autor e vítima, a atitude assumida pelo agente no decorrer do crime, entre outros fatores1. Em outras palavras," ..  têm natureza objetiva, indicando tempo, duração, lugar e modo como se praticou o crime. Essas circunstâncias são "acessórias que não compõem o delito, mas influenciam na sua gravidade"."2<br>O Julgador de piso ao analisar tal modulador argumentou que era desfavorável, apontando como característica negativa o fato de o crime ter sido cometido em período noturno e em local escuro, conforme declaração da vítima. Fundamentação idônea. Vetor mantido.<br>Com efeito, para fiel observância aos princípios da proporcionalidade, individualização da pena e motivação das decisões judiciais, utilizarei o critério adotado pela doutrina pátria no cálculo da pena, em caso de cada vetor judicial desfavorável, incidindo o acréscimo de 1/8(um oitavo) de diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas em abstrato ao delito ora discutido.<br>Pelas considerações expostas e, após a efetiva reparação, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu em favor do apelante as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias redutoras, restando a pena intermediária em3 (três)anos e 8 (oito) meses de reclusão.<br>Na terceira fase da fixação da pena, em razão da causa de aumento referente ao concurso de pessoas, a pena foi majorada em 1/3 (um terço), ficando em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>Quanto à pena pecuniária, ex officio, entendo pela redução de 20 (vinte) para 14 (quatorze)dias-multa, de modo a atender a proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a monetária.<br>No que se refere ao delito corruptor (art. 244-B do ECA), o Julgador monocrático arbitrou-a em seu mínimo legal, in casu, 1 (um) ano de reclusão, quantum que preservo.<br>Por fim, o Magistrado de piso reconheceu o concurso formal de crimes, nos termos do art.70 do CPB, aplicando o percentual de 1/6 (um sexto), o qual ratifico, ficando a reprimenda em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.<br>Sublinhe-se, por derradeiro, que apesar de operar o redimensionamento da pena-base, haja vista a necessidade de se decotar o modulador judicial culpabilidade, pois carente de fundamentação idônea, não vislumbro qualquer alteração a ser procedida referente ao quantum da sanção arbitrada em primeira instância.<br>Como se percebe, a reprimenda corpórea se mostrou extremamente benéfica ao acusado, haja vista que, após o reconhecimento das atenuantes acima destacadas, o Juiz de plano deixou a pena intermediária aquém do mínimo legal instituído para o crime de roubo (quatro anos), emtotal inobservância à Súmula 231 do STJ, que dispõe:<br>"Súmula 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."<br>Diante disso, deixo de ultimar qualquer modificação no que se refere a pena privativa de liberdade, pois ausente Recurso da Acusação, afastando, ao caso, a incidência do reformatio in pejus.<br>Face a manutenção da negativação do vetor judicial circunstâncias do crime, ratifico o regime imposto na origem, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e art. 59, ambos do CPB (fechado).<br>No que se refere à valoração negativa relativa às circunstâncias do crime, verifico que o entendimento não deve prevalecer. Com efeito, este Tribunal tem o entendimento de que o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem a indicação de outro dado concreto que denote a maior gravidade do delito, não constitui motivo suficiente para a exasperação da pena-base.<br>A esse respeito, menciono:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal.<br>2. No caso em apreço, no entanto, além de o roubo haver sido cometido no período noturno e com o emprego de arma de fogo, ocorreu com invasão dos criminosos - no total de três - na residência das vítimas, merecendo maior reprovação. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 594.917/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/09/2020.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>(..)<br>3. O simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. Precedentes.<br>4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 4 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019.)<br>Passo, pois, à dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, quanto ao crime de roubo, considerando-se que o Tribunal de origem já havia concluído pela invalidade da valoração negativa quanto à circunstância judicial relativa à culpabilidade, cabível se faz a fixação da pena-base no mínimo legal. Assim, a pena-base é fixada em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. A pena do crime de corrupção de menores é mantida em 1 ano de reclusão.<br>Na segunda fase, verifica-se que, diante da atenuante da confissão e da atenuante da menoridade relativa, a sentença fixou a pena intermediária do crime de roubo em 3 anos e 8 meses de reclusão, desconsiderando o teor da Súmula n. 231 do STJ. Mantém-se referido quantum diante da impossibilidade de aumento e da ausência de recurso do Ministério Público. Atenta-se, assim, para o princípio da non reformatio in pejus. Mantém-se a fixação de 10 dias-multa, assim como a pena de 1 ano de reclusão quanto ao crime de corrupção de menores.<br>Na terceira fase, resta mantido o aumento de 1/3 ante o concurso de pessoas, ficando a pena definitiva fixada em 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 13 dias-multa. Por sua vez, o crime de corrupção de menores fica definitivamente fixado em 1 ano de reclusão, na forma como posto na sentença.<br>Presente o concurso formal de delitos, procede-se o aumento de 1/6 sobre a pena do crime de roubo, pelo que a pena é totalizada em 5 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão e 13 dias-multa, sempre atento aos termos da sentença e do acórdão, bem como ao princípio da non reformatio in pejus.<br>É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, que considere a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.<br>No presente caso, verifica-se que foi estabelecido o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena com base apenas na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que não mais prevalecem. gravidade abstrata do delito, fundamento que se mostra insuficiente.<br>Assim, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, diante da pena aplicada - 5 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão -, da primariedade do paciente e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Confiram-se ainda os seguintes julgados:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ORDEM CONCEDIDA MONOCRATICAMENTE PARA READEQUAR O REGIME PRISIONAL INICIAL FIXADO AO CONDENADO PARA A MODALIDADE INTERMEDIÁRIA. PENA SUPERIOR A 4 E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGENTE PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL INICIAL QUE HAVIA SIDO RECRUDESCIDO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO QUE SE IMPUNHA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- No que toca ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso do que o originariamente recomendado pela quantidade da pena aplicada, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF.<br>- Não obstante o ora agravado seja primário, com análise favorável das circunstâncias judiciais e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, constata-se que o regime fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. Em consequência, o regime prisional estabelecido, mais severo do que a pena comporta, foi fixado sem fundamentação idônea. Assim, na espécie, resulta cabível o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § § 2º, "b" e 3º, do Código Penal.<br>- Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.075/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/2/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME PRISIONAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Se não for consignada fundamentação idônea e concreta, não é possível o recrudescimento do regime carcerário inicial previsto aprioristicamente para a pena aplicada. Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Considerando a fundamentação abstrata utilizada pelo Tribunal de origem, a pena imposta para o Paciente e para o corréu - 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão -, a primariedade dos Réus e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 615.503/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020. )<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para afastar a valoração negativa quanto às circunstâncias do crime e para alterar o regime inicial para o semiaberto .<br>Publique-se. Intimem-se.