DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de CAIO HENRIQUE BATISTA DE SOUSA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido no julgamento da Apelação n. 1501931-07.2020.8.26.0537.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática de roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, do Código Penal).<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa, em acórdão assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL Roubo majorado Recursos das defesas Absolvição por fragilidade probatória Impossibilidade Prova segura e coesa Materialidade e autoria demonstradas Afastamento do concurso de agentes e da majorante da prática do crime durante período de calamidade pública Não cabimento Majorante e agravante evidenciadas Abrandamento do regime prisional Regime inicial fechado adequado, consideradas as peculiaridades do caso concreto Recurso não provido" (fl. 57).<br>No presente writ, a impetrante requer, em liminar e no mérito, o afastamento da agravante relacionada à prática do delito durante calamidade pública, visto que não há comprovação de que o paciente se utilizou das fragilidades causadas pela pandemia para a prática do crime; e a fixação do regime inicial prisional semiaberto.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 330/335).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>De início, constata-se que a pena-base restou fixada no mínimo e, na segunda fase da dosimetria, o patamar mínimo foi mantido, ante a compensação da atenuante da confissão com a agravante da calamidade pública. Assim, o afastamento desta não acarreta nenhuma modificação na pena, porque, consoante o enunciado na Súmula n. 231 do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>É consabido, também, que a presença de circunstância agravante não influencia na execução da pena. Assim, não há razão para discussão da questão em habeas corpus.<br>Quanto ao tema:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. ÓBITO DE UM DOS PACIENTES. PARCIAL PREJUDICIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.<br>1. Diante da notícia de que um dos pacientes veio a óbito, o writ encontra-se superado quanto a ele.<br>2. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível.<br>3. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção.<br>4. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ).<br>5. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, eis que foram apontadas concretas circunstâncias judiciais desfavoráveis, destacando-se as consequências do delito. Ainda que assim não fosse, nota-se que a sanção foi reduzida para o mínimo legal, na segunda fase, por força das atenuantes reconhecidas. Assim, falta interesse à Defesa na redução da pena-base para o mínimo, haja vista que a sanção final não seria alterada, diante do contido na Súmula 231 desta Corte.<br>6. Habeas corpus não conhecido no tocante ao paciente Guilherme Cesar Cruz Linhares e julgado prejudicado quanto a Francisco dos Santos Oliveira.<br>(HC 153.226/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 17/12/2012)<br>CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HC. ROUBOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. OMISSÃO VERIFICADA. NULIDADE. FALTA DE INTERESSE. ART. 563 DO CPP. AUMENTO DA PENA PELA CONTINUIDADE DELITIVA. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS.<br>I. Hipótese em que os embargos declaratórios apontam omissão e contradição no acórdão quanto ao aumento da pena pela continuidade delitiva, bem como omissão no que tange à alegação de nulidade na fixação da pena-base.<br>II. Em relação à exasperação da pena-base, reconhece-se a ocorrência de omissão no acórdão.<br>III. Falta interesse à impetração em ver reduzida a pena-base, tendo em vista que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não iria, de qualquer modo, reduzir a pena aquém do mínimo abstratamente previsto, conforme a dicção da súmula 231 desta Corte.<br>Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal.<br>IV. Embargos acolhidos, neste ponto, sem efeitos infringentes, apenas para sanar a omissão apontada e denegar a ordem.<br>V. Em relação ao aumento da pena, pela prática de quatro crimes em continuidade delitiva, reconhece-se contradição no acórdão embargado.<br>VI. Tendo sido praticados quatro crimes em continuidade delitiva, o acréscimo referente ao art. 71 do Estatuto Repressor deve ser de 1/4 (um quarto). Precedentes.<br>VII. Embargos acolhidos, neste ponto, com efeitos modificativos, para sanar a obscuridade verificada e conceder parcialmente a ordem, tão somente para reduzir de 1/2 (metade) para 1/4 (um quarto) o aumento relativo à continuidade delitiva, mantida a condenação.<br>VIII. Embargos acolhidos, nos termos do voto do Relator.<br>(EDcl no HC 40.408/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 13/06/2005).<br>Quanto ao regime prisional, asseveraram as instâncias ordinárias:<br>Sentença:<br>" .. <br>O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado em razão do delito de roubo ser grave e revelar desfaçatez e periculosidade dos agentes. Não se compatibiliza, portanto, com regime mais brando, ainda mais quando praticado em período de calamidade pública e em concurso de agentes" (fls. 265).<br>Acórdão:<br>" .. <br>Por seu turno, a fixação do regime prisional independe da quantidade de pena aplicada na r. sentença condenatória. O regime deve ser estipulado atendendo às circunstâncias judiciais indicadas no artigo 59, do Código Penal, observado o que dispõe o artigo 33, § 3º, do mesmo Diploma" (fl. 69).<br>Na hipótese, o paciente e seu comparsa, em plena via pública, insinuando estarem armados, abordaram a vítima e subtraíram sua mochila. As instâncias ordinárias, tendo em vista essas circunstâncias concretas, agravaram o regime prisional. Não há falar, assim, em fundamentação baseada na gravidade abstrata do delito, vedada pelo enunciado n. 440 da Súmula desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. SÚMULA 443/STJ. FRAÇÃO DE AUMENTO NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>V - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, do que aquele originariamente previsto para o quantum aplicado. Ressalvado meu entendimento pessoal.<br>VI - In casu, o regime mais gravoso fundamentou-se na gravidade concreta do delito, em que os pacientes, condenados por roubo majorado apenas pelo concurso de agentes, "simulando o porte de arma de fogo, abordam casal em plena via pública, para subtrair seus pertences" (fl. 66).<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 391.494/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2017).<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO ALICERÇOU-SE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>2. Segundo o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>3. Contudo, no caso, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, uma vez que o regime fechado foi fixado com base na gravidade concreta do delito - o acusado praticou o delito mediante simulação de arma de fogo e no interior de transporte público, o que demonstra maior ousadia e periculosidade.<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 336.538/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 25/11/2015).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.