DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WILSON GONÇALVES DA SILVA COSTA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.<br>Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que: a) "ainda que se verifique no presente feito a presença do fumus commissi delicti, não há qualquer indício da existência do periculum libertatis, inviabilizando assim o decreto da prisão preventiva do paciente" (e-STJ, fl. 5); b) o paciente é "primário e portador de bons antecedentes" (e-STJ, fl. 3).<br>Pleiteia a revogação da custódia preventiva ou a substituição dela por medidas cautelares diversas da prisão.<br>É o relatório.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.<br>No caso dos autos, a custódia cautelar foi decretada pelos seguintes fundamentos:<br>"Trata-se de APFD em face de WILSON GONÇALVES DA SILVA COSTA e FÁBIO SILVA DE PAULA, autuados no dia 22/07/2021, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.<br>Habitualmente seria designada audiência de custódia para manifestação do Ministério Público e da Defesa, porém, em atenção a Recomendação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nº 62, de 17 de março de 2020, para adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo coronavírus (COVID-19), especificamente o constante no artigo 8º, entende-se prudente a não realização da audiência. Assim, passo a análise dos autos.<br>Consta que, na data mencionada, a polícia militar foi acionada para apurar ocorrência de roubo, após imagens do "Olho Vivo". Com a chegada dos militares o autuado Fábio foi abordado e Wilson tentou evadir, porém, caiu do telhado e foi preso. O frentista do posto reconheceu os autores, afirmando que Wilson portava um simulacro de arma de fogo, o qual foi apreendido. A Autoridade Policial analisou os autos e ratificou a prisão (ff. 10/11).<br>O Ministério Público manifestou-se pela prisão dos autuados e a Defesa Pública pugnou pela realização do exame de corpo de delito.<br>Relatado o necessário, DECIDO.<br>Retratam os autos do APFD situação na qual os autuados foram localizados e presos no momento do roubo, sendo reconhecidos pela vítima, subtraindo 270 reais em dinheiro.<br>Nestas circunstâncias, nota-se que o flagrante está em ordem, estando presente hipótese flagrancial prevista no artigo 302, do Código de Processo Penal. Com isso, não havendo ilegalidades homologo o auto de prisão em flagrante delito, afastando a hipótese de relaxamento.<br>Verifica-se, que, em que pese a primariedade dos autuados, há necessidade do cárcere cautelar por conveniência da instrução processual e para assegurar a aplicação da lei penal.<br>Isto porque o crime é grave e foi cometido com grave ameaça contra pessoa, evidenciando periculosidade, notadamente, pelo concurso de agentes, devendo aguardar aprofundamento nas investigações e conclusão do inquérito policial.<br>Ainda, observa-se que não há nos autos comprovante de endereço fixo, como também trabalho lícito no distrito da culpa.<br>Pelo exposto, com fundamento nos artigos 310, § 2º c/c 312 c/c 313, todos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva." (e-STJ, fls. 24-25, grifou-se).<br>Como se vê, não foram apontados dados concretos que justificassem a prisão cautelar. O Juízo de primeiro grau utilizou apenas fundamentos genéricos referentes à gravidade abstrata do crime de roubo, baseando a sua decisão em elementos inerentes ao próprio tipo penal, deixando, assim, de observar o disposto no art. 312 do CPP, sobretudo quando considerada a primariedade e os bons antecedentes do ora paciente.<br>A propósito:<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO DE MENOR. ROUBO MAJORADO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PREVENTIVO. CONFIGURAÇÃO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PELA CORTE ESTADUAL. INADMISSIBILIDADE. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. RECLAMO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. As prisões cautelares materializam-se como exceção às regras constitucionais e, como tal, sua incidência em cada caso concreto deve vir fulcrada em elementos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fático-probatório apreciado, sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivá-la, especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, em que a prisão deve ser empregada como última medida para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.<br>2. Na hipótese, observa-se que o Juiz processante deixou de apontar elementos concretos a evidenciar o suposto risco que a liberdade dos réus pode oferecer à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação de lei penal.<br>3. Além disso, a Corte estadual, ao analisar gravidade do delito, apresentou novos fundamentos em meio processual exclusivo da defesa, o que é vedado.<br>4. Mostra-se necessária e adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, dadas as circunstâncias do delito.<br>5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido, para revogar a segregação processual dos recorrentes, mediante a imposição das providências cautelares alternativas à prisão, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal."<br>(RHC 109.368/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 14/5/2019).<br>"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 691 DA SUPREMA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Consoante o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, não se admite habeas corpus contra decisão negativa de liminar proferida em outro writ na Instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Esse entendimento está sedimentado na Súmula n.º 691/STF. Todavia, é assente a possibilidade de mitigação desse enunciado, em hipóteses excepcionais, quando emergir dos autos situação de flagrante ilegalidade, como evidenciado no caso em apreço.<br>2. O Paciente foi preso em flagrante, em 03/11/2018, ao confessar que participou da subtração de carteira, aparelho celular e motocicleta da vítima, no dia anterior, em concurso de agentes, mediante simulacro de arma de fogo.<br>3. O risco de reiteração delitiva está amparado tão somente na suposta prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes, praticado mediante emprego de simulacro de arma de fogo, com grave ameaça, o que é incapaz de conduzir a um juízo adequado acerca da periculosidade do Paciente, por serem elementos inerentes ao tipo penal e não transbordarem da normalidade do modelo descrito na norma. Ademais, o Juízo de primeira instância destacou que o Paciente não possui registros criminais.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior não admite que a prisão preventiva seja amparada na mera gravidade abstrata do delito, por entender que elementos inerentes aos tipos penais, apartados daquilo que se extrai da concretude dos casos, não conduzem a um juízo adequado acerca da periculosidade do agente.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do Paciente, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo processante, de maneira fundamentada, ou de nova decretação de prisão cautelar, em caso de fato novo a demonstrar a necessidade da medida."<br>(HC 490.648/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/4/2019, DJe 22/4/2019).<br>Além disso, o Tribunal a quo, ao julgar habeas corpus, conquanto possa tecer maiores considerações acerca da situação fática já delineada no decreto preventivo, não pode acrescentar fundamento novo ao título prisional inaugural, como ocorreu no caso aqui analisado, em que o Tribunal de origem afirmou que "a prisão preventiva se faz necessária para a garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto da conduta descrita no APFD" (e-STJ, fls. 212-213).<br>Sobre o tema:<br>"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NULIDADE DO FLAGRANTE. SUPERVENIÊNCIA DA PREVENTIVA. IRREGULARIDADE SUPERADA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PREVENTIVO. CONFIGURAÇÃO. INOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS PELA CORTE ESTADUAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTRIÇÃO CAUTELAR NÃO JUSTIFICADA. REDUZIDA QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO ESTATUTO PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. Além do mais, a Corte estadual, ao suscitar o risco de reiteração delitiva do encarcerado, inova o título prisional inaugural, o que não se afigura legítimo para esta Corte.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para revogar a prisão processual da paciente e, na sequência, substituí-la por medidas alternativas previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal."<br>(HC 449.992/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).<br>"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. ÓBICE DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANTERIOR WRIT JULGADO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PATENTE ILEGALIDADE. SUPERAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INSERÇÃO PELO TRIBUNAL DE FUNDAMENTOS NÃO PRESENTES NO DECISUM. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. Não é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, ratificando a liminar outrora deferida, para que o paciente possa aguardar em liberdade seu julgamento, se por outro motivo não estiver preso, ressalvada a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade, e mantidas as medidas cautelares alternativas já impostas em primeiro grau."<br>(HC 424.308/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 27/6/2018).<br>Ademais, mesmo que se pudesse inferir a existência de risco à conveniência da instrução processual ou à aplicação da lei penal, a constrição cautelar da liberdade somente é admitida quando restar claro que tal medida é o único meio cabível para proteger os bens jurídicos ameaçados, em atendimento ao princípio da proibição de excesso.<br>Acrescente-se, ainda, que o paciente tem condições pessoas favoráveis, vale dizer, é primário e tem bons antecedentes criminais.<br>No caso em exame, entendo que a submissão do paciente a medidas cautelares menos gravosas que o encarceramento é, no momento, adequada e suficiente para restabelecer ou garantir a ordem pública, assegurar a higidez da instrução criminal e a aplicação da lei penal.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PECULATO. LAVAGEM DE DINHEIRO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. PRISÃO PREVENTIVA. SERVIDOR TITULAR DE CARGO COMISSIONADO. FUNDAMENTAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA. MEDIDAS CAUTELARES. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>2. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br>3. Na espécie, em que pese a reprovabilidade das condutas imputadas, a prisão preventiva mostra-se excessiva, uma vez que os crimes foram praticados em razão da condição de agente público, no exercício do cargo comissionado de contador da Casa legislativa local. Logo, o respectivo afastamento das funções públicas, em princípio, é suficiente para proteger a ordem pública. Ademais, não há registros de que o paciente tenha coagido ou ameaçado testemunhas, ou mesmo tentado interferir no regular desenvolvimento do processo.<br>4. "A prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório" (HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, publicado em 28/8/2015).<br>5. A prevalência dos critérios da necessidade e da adequação das cautelares pressupõem a proporcionalidade da medida frente a sua razão de ser. Além disso, a aplicação das medidas está submetida ao poder geral de cautela do magistrado levando em conta as condições pessoais do acusado. Na espécie, os crimes imputados não envolvem violência ou grave ameaça e o paciente é primário, reside em local conhecido, condições subjetivas que também devem ser devidamente sopesadas para fins de abrandamento da sua situação prisional.<br>6. Recurso ordinário em habeas corpus provido para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares relacionadas no voto, as quais deverão ser rigorosamente fiscalizadas pelo Juízo de primeiro grau, inclusive notificando o paciente de que o descumprimento ensejará a decretação da prisão preventiva."<br>(RHC 97.239/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019, grifou-se).<br>"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO, FALSIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTO ALIMENTÍCIO DESTINADO A CONSUMO (LEITE). PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. AGENTES PRIMÁRIOS, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A aplicação de medidas cautelares, aqui incluída a prisão preventiva, requer análise, pelo julgador, de sua necessidade e adequação, a teor do art. 282 do CPP, observando-se, ainda, se a constrição é proporcional ao gravame resultante de eventual condenação posterior.<br>3. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente mostre-se necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art. 282, § 6º, do CPP.<br>4. No caso, a segregação antecipada mostra-se desproporcional, revelando-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dadas as circunstâncias do crime imputado, cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa, e às condições pessoais dos agentes, primários, sem registro de antecedentes criminais e com residência fixa no distrito da culpa.<br>5. Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando demonstrada possibilidade de substituição da prisão por cautelares diversas, proporcionais, adequadas e suficientes aos fins a que se propõem.<br>6. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva dos pacientes, mediante a imposição das medidas alternativas previstas no art. 319, incisos I, III, IV, V, VI e VIII, do CPP, devendo o Juízo singular determinar a devida distância que os réus deverão manter das testemunhas de acusação, suspendendo ainda o exercício da atividade econômica que desenvolvem junto à Cooperativa Tritícola Erechim Ltda. - COTREL, arbitrando-se a fiança no valor de 10.000,00 (dez mil reais)." (HC 316.777/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 28/05/2015, grifou-se).<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DOLOSO CONTRA O ERÁRIO E CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA NA POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA E NA GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA. DESNECESSIDADE DA PRISÃO. CAUTELAR ALTERNATIVAMENTE IMPOSTA. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA.<br>1. A necessidade e adequação das cautelares penais permite constatar como desnecessária a custódia cautelar para evitar a reiteração delitiva quando medida cautelar outra, menos gravosa, do art. 319, V, CPP, relacionada à suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, permite também evitar o risco de reiteração delitiva na função.<br>2. Habeas corpus parcialmente concedido para substituir a prisão preventiva pela medida cautelar prevista no art. 319, V, do CPP, consistente na suspensão do exercício da função pública.<br>(HC 322.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2015, DJe 29/10/2015, grifou-se).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Não obstante, concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, Wilson Gonçalves da Silva Costa, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau, com extensão dos efeitos ao corréu Fábio Silva de Paula.<br>Ressalvo a possibilidade de nova decretação da prisão, caso demonstrada, de forma fundamentada, sua necessidade.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Uberlândia.<br>Publique-se. Intimem-se.