DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de VICTOR MIGUEL BERTANHA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Depreende-se dos autos que o ora paciente foi preso em flagrante, em 12/07/2021, e teve a prisão convertida em preventiva pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (fl. 94).<br>Irresignada, a Defesa impetrou habeas Corpus perante o Tribunal de origem. O Tribunal denegou a ordem, em acórdão de fls. 72-78, que restou assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS - Tráfico de entorpecentes. Revogaçãoda prisão preventiva - Pedido sustentado na alegação de quenão estariam presentes os requisitos da custódia cautelar -Constrangimento ilegal não verificado - Requisitos daconstrição cautelar que se encontram presentes no caso emanálise, sendo necessária a manutenção da prisão dopaciente - Crime com pena máxima superior a 04 anos -Inteligência do artigo 313, I, do CPP - Necessidade degarantia da ordem pública - Prisão mantida.Impossibilidade de aplicação de quaisquer das medidascautelares diversas do cárcere (artigo 319 do mesmodiploma legal) - Decisão de primeira instância bemfundamentada que não se mostrou ilegal ou teratológica.ORDEM DENEGADA" (fl. 73) .<br>Daí o presente writ, no qual sustenta o impetrante, em linhas gerais, que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea, bem como ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva.<br>Aduz que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis, ponderando a possibilidade da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Sustenta queem caso de condenação teria direito a regime aberto ou a substituição por pena restritiva de direitos.<br>Alega a necessidade da revogação da "prisão em razão da pandemia causada pelo coronavírus.<br>Requer, ao final, a revogação da prisão preventiva.<br>A liminar foi indeferida às fls. 88-90.<br>As informações foram prestadas às fls. 94-97.<br>O d. Ministério Público Federal, às fls.101-106, manifestou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de oficio, conforme parecer assim ementado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DEDROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDADESPROPORCIONAL. PERICULUM LIBERTATISGERADO PELA GRAVIDADE DA CONDUTA QUE PODESER TUTELADO PELAS CAUTELARES ALTERNATIVASDO ART. 319 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGALCONFIGURADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT,CONCESSÃO DE OFÍCIO" (fl. 101).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>Inicialmente, cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça,em seu art.34, inciso XX, permite ao relator"decidir ohabeas corpusquando for inadmissível, prejudicado ou quando a decisão impugnada se conformar com tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal,a jurisprudência dominante acerca do temaou as confrontar".<br>Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, em 16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema", aplicável à presente hipótese que trata dehabeas corpus substitutivo de recurso próprio.<br>Quanto a alegação de ausência dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, cumpre ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).<br>Na hipótese, a decisão impugnada está fundamentado nos seguintes termos, in verbis:<br>"O conduzido foi preso em flagrante em razão de notícia de que praticava o crime de tráfico de entorpecentes tendo sido apreendida grande quantidade de drogas e quantiaconsiderável em espécie, conforme auto de exibição e apreensão" (fls. 67-71-grifei).<br>Extrai-se da denúncia:<br>"VICTORMIGUEL BERTANHA vulgo "Vitinho" ou "Vi", menor de 21 anos de idade, qualificadoàs fls. 07, adquiriu e mantinha em depósito, para ser entregue a consumo de terceiros,em atividade de tráfico ilícito, 61 porções de "Cannabis sativa L". popularmenteconhecida como Maconha, totalizando 188,77g e 503 porções de Cocaína, pesandoI98,47g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 11-grifei)<br>Dessarte, na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do paciente"61 porções de "Cannabis sativa L", popularmente conhecida como Maconha, totalizando 188,77g e 503 porções de Cocaína, pesando I98,47g,circunstância apta a demonstrar a necessidade da manutenção de sua prisão cautelar.<br>Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes do col. STF:<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA E COCAÍNA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os pronunciamentos das instâncias precedentes estão alinhados com a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a gravidade concreta dos fatos justifica a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento" (RHC n. 121.750/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/8/2014, grifei).<br>"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. RECEIO DE REITERAÇÃO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. ORDEM DENEGADA.<br>1. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, ante a gravidade concreta do delito, dada a variedade e quantidade de droga aprendida, bem como o fundando receio de reiteração delitiva, já que o paciente é reincidente específico.<br>2. Ordem denegada" (HC n. 118.345/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/2014, grifei).<br>E desta Corte Superior:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO. ENUNCIADO N. 52 DA SÚMULA DO STJ. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE VÍNCULO COM O DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. A tese de insuficiência das provas da autoria, com afirmação de que o paciente era mero usuário, consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.<br>3. Em relação ao alegado excesso de prazo de segregação, em consulta ao site do Tribunal a quo, verifica-se que os autos encontram-se conclusos para sentença desde 16/4/2019, tendo sido concluída a instrução criminal. Desse modo, incide sobre o caso o Enunciado n. 52 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo.<br>4. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.<br>5. No caso, o paciente e demais corréus foram presos em flagrante em posse de 136,79g de maconha, 11,11g de crack e 9,15g de cocaína, tendo a segregação sido idoneamente fundamentada na quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos, a denotar a periculosidade dos acusados. De fato, o Supremo Tribunal assentou que "a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública" (HC n. 130708, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/3/2016, Publicado em 6/4/2016, grifei).<br>6. Além disso, ressaltaram as instâncias ordinárias a necessidade da prisão como forma de garantia da aplicação da lei penal, tendo em vista a ausência de vínculo do paciente e corréus com o distrito da culpa, uma vez que eles seriam provenientes da cidade de José Bonifácio e estariam traficando na casa da irmã de um deles.<br>7. De outro vértice, "Não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus" (HC n. 187.669/BA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 24/5/2011, DJe 27/6/2011).<br>8. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.<br>9. Ordem não conhecida" (HC n. 496.060/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2019-grifei).<br>"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.<br>1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos delituosos e da periculosidade do agente.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (RHC 99.188/RS, QUINTA TURMA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018).<br>3. Na hipótese, foi apreendida grande quantidade e variedade de drogas (03 barras de maconha, 25 invólucros plásticos de cocaína e 07 pedras de crack - totalizando a apreensão de 2,310 gramas de maconha e 1,1 grama de crack).<br>4. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.<br>5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido" (RHC n. 108.597/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 03/06/2019-grifei).<br>Deve-se ressaltar que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados.<br>Nesse sentido, "não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus" (HC 187.669/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)" (RHC n. 71.563/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2016, DJe de 9/8/2016).<br>No que concerne à alegação de que deve ser revogada a prisão preventiva do paciente, em razão da pandemia da COVID-19, tendo em vista o maior risco de contaminação pelo novo coronavírus em local com aglomeração de pessoas, tampouco o habeas corpus merece prosperar.<br>Com efeito, sobre o tema, ressalta-se que "A crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal" (STJ, HC 567.408, Rel.: Min. Rogerio Schietti Cruz, Publicação: 23/03/2020).<br>No ponto, transcrevo o seguinte trecho do v. acórdão do eg. Tribunal a quo:<br>" .. como se vê, não há recomendação para a soltura automática de presos, ainda que sejam pessoas do grupo de risco. E, no caso dos autos, os elementos concretosmencionados alhures denotam a necessidade de mantença da custódia cautelardo paciente" (fl. 76).<br>Reitere-se: a recomendação 62/2020 do CNJ não determina imediata soltura de presos, nem mesmo daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo Covid-19, justamente porque tal medida, por si só, não resolve nem mitiga o problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não é inerente àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.<br>Ademais, a soltura indiscriminada de presos não é hábil ao atingimento da finalidade almejada, que é a de redução de riscos epidemiológicos.<br>É necessário que o Judiciário avalie caso a caso, mas de forma integral, considerando as medidas cabíveis e adequadas ao caso concreto, além das condições pessoais do preso, das características do crime, as condições físicas do local onde segregado e até mesmo as condições do local em que o paciente ficará caso beneficiado pela substituição da medida; ou seja, é indispensável que haja a avaliação da conjuntura, o que não é possível na via eleita.<br>Ademais, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do paciente, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao paciente.<br>Por fim, condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese.<br>Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de habeas corpus.<br>Dessa feita, tratando-se o presente habeas corpus de substitutivo de recurso ordinário e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34,inciso XX, do RISTJ,não conheço dohabeas corpus.<br>P. e I.