DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de PEDRO HENRIQUE DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação n. 1500098-82.2020.8.26.0559, assim ementado:<br>"Tráfico de Drogas Apelo em liberdade Impossibilidade Requisitos do artigo 312 do CPP preenchidos Preliminar rejeitada.<br>Tráfico privilegiado Impossibilidade Comportamento voltado ao delito Quantidade e diversidade dos entorpecentes Reprimenda mantida Recurso não provido.<br>Regime menos gravoso Impossibilidade Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente Reprimenda mantida Recurso não provido.<br>Dosimetria Majoração da pena-base Quantidade exacerbada do entorpecente Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Recurso Ministerial provido" (fl. 34).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus, a 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).<br>No presente mandamus, o impetrante busca o abrandamento do regime inicial. Ressalta as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 53/56).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>A controvérsia refere-se ao regime prisional inicial.<br>Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias:<br>Sentença:<br>" .. <br>Fixo o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão no fechado. Reitero que o acusado foi surpreendido com grande quantidade de drogas e petrecho. Com efeito, portava e armazenava, para fins de tráfico, frise-se uma vez mais, considerável quantidade de maconha, e tinha em depósito petrechos, inclusive balança de precisão, de sorte que a gravidade concreta do delito, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social. Ademais, a quantidade de droga apreendida justifica o regime mais severo" (fl. 30).<br>Acórdão:<br>" .. <br>Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o "quantum" da pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal" (fl. 41).<br>Quanto ao regime prisional, deve-se observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º; c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas, tendo em vista o afastamento, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, da obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>Na hipótese, a quantidade da droga apreendida - 962,1 g de maconha - demonstra a gravidade concreta da conduta criminosa e justifica a aplicação de regime mais gravoso, em observância ao disposto no Código Penal - CP, bem como à jurisprudência pacífica desta Corte.<br>Quanto ao tema, os seguintes precedentes:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MODO ADEQUADO. PRISÃO DOMICILIAR. PLEITO ANALISADO NO HC 447.830/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. O acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência probatória demanda, in casu, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório, o que é vedado em sede de recurso especial (Sum. 7/STJ).<br>2. Concluído pela instância antecedente que a agravante se dedica ao tráfico de entorpecentes, a alteração desse entendimento para fazer incidir a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, providência inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). Precedentes.<br>3. Estabelecida a pena definitiva em 5 anos de reclusão e considerando a quantidade da droga apreendida (732,26 g de maconha) - circunstâncias elencadas legalmente como preponderantes e devidamente valoradas na terceira etapa da dosimetria -, o regime fechado (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado à prevenção e à reparação do delito.<br>4. O pleito de concessão de prisão domiciliar trata-se de mera reiteração do HC 447.830/SP, o que constitui óbice ao conhecimento do recurso. Ao negar, em decisão monocrática, o pedido de execução provisória da pena em regime domiciliar, com fundamento na orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no Habeas Corpus n. 143.641/SP (em 20/2/2018), destaquei a excepcionalidade da medida. E, sobretudo, no caso, a impossibilidade da concessão da benesse porque a paciente exercia o tráfico em sua própria residência, onde morava com o filho menor, em continuação às atividades criminosas anteriormente comandadas por seu marido, atualmente preso também pelo comércio ilícito de entorpecentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp 1764230/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/02/2019).<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.<br>2. Embora a reprimenda final seja igual a 5 anos, escorreita a eleição do regime inicial fechado, porquanto as circunstâncias do caso em testilha demonstram que regime inicial mais brando não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do delito em comento, tendo em vista a quantidade de uma das substâncias entorpecentes envolvidas na empreitada criminosa - 459,2 g de maconha (art. 42 da Lei n.º 11.343/06). Não há falar, pois, em constrangimento ilegal.<br>3. Habeas corpus denegado.<br>(HC 405.668/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 16/10/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimações necessárias.