DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por NEIDE DE BRITTO CARDOSO, com base no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO EM CONTINUIDADE.<br>Preliminar de nulidade em razão do aditamento da denúncia afastada.<br>Fatos apurados na instrução que autorizaram nova definição jurídica do fato. Mérito. Condenação mantida. Apreensão dos bens em poder da ré e palavras das vítimas. Desclassificação para o crime de receptação afastada. Penas mantidas.<br>Justificado o aumento na fração de um quarto pela reincidência específica. APELO DESPROVIDO" (e-STJ, fls. 358)<br>Nas razões recursais, a recorrente aponta divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, que "havendo uma única condenação anterior, o aumento da pena, em razão da agravante da reincidência, deve se limitar a 1/6, ainda que se trate de reincidência específica, devendo eventual aumento superior a esse ser devidamente fundamentado" (e-STJ, fl. 381).<br>Requerseja reduzido o quantum de aumento decorrente da reincidência para a fração de 1/6.<br>Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 395-405).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimentodo recurso (e-STJ, fls. 417-422).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.<br>Para melhor análise da controvérsia, transcreve-se o trecho pertinente do acórdão recorrido:<br>"A base foi fixada em 1/6 acima do mínimo em razão dos maus antecedentes da ré (1 ano, 2 meses e 11 dias-multa) e, em seguida, majorada em 1/4 pela agravante da reincidência, resultando em 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, e 13 dias-multa.<br>Nesse ponto, anote-se que tal fração é justificada, pois a reincidência específica é mais gravosa que a comum, pois demonstra que a acusada se especializou na prática do mesmo crime e age com habitualidade, conduta que deve ser coibida com mais rigor" (e-STJ, fl. 365).<br>In casu, o Juízo de 1º grau justificou a aplicação da agravante na fração de 1/4 diante do fato de a recorrente ser reincidente específica. Registre-se que, no caso, a agravante possui duas condenações com trânsito em julgado, mas uma foi considerada para valorar negativamente os antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, e a segunda como agravante da reincidência, na segunda etapa.<br>Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o recorrente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico.<br>Corroboram:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. REGIME FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>IV - Alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.<br>V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."(HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO SUPERIOR À 1/6. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>III - Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6 (um sexto), pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, a fim de se evitar distinção entre as condenações anteriores, firmou a tese de que não há maior desvalor na conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.<br>V - "Após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em pela Lei n. 7.209/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade" (HC n. 519.347/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/12/2019). Entender em sentido contrário é atribuir mais desvalor à conduta do sujeito que comete um crime de furto e, posteriormente, incorre no mesmo delito, do que à conduta do indivíduo que pratica um homicídio e, ulteriormente, executa o delito de furto.<br>VI - Na hipótese, o Tribunal de origem incorreu em constrangimento ilegal, pois manteve a fração de 1/5 (um quinto), em relação ao crime de receptação, sob a premissa de que a recidiva específica justifica o incremento maior da pena, em dissonância com o entendimento desta Corte. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC 556.573/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes.<br>2. Agravo desprovido." (AgRg no HC 543.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>Portanto, constatada a desproporcionalidade na fração de aumento da pena na segunda fase dosimétrica, passo à nova análise da pena,de acordo com as balizas fixadas pelas instâncias ordinárias.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11dias-multa, diante da consideração desfavorável dos antecedentes.<br>Na segunda etapa, aumento a pena da réem 1/6, em razão da reincidência específica, estabelecendo a pena em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa.<br>Na terceira fase, mantém-se o aumento de 1/3 da pena referente à causa de aumento do repouso noturno e mais 1/6 pela continuidade delitiva, ficando a pena definitivamente estabelecida em 2 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão e 18 dias-multa.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para fixar a pena definitiva em 2 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão e 18 dias-multa, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.