DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de BRAZ GONCALO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 6 meses e 21 dias de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 413 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006 c.c o art. 29, § 1º, do Código Penal.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem de provimento ao apelo ministerial para exasperar a pena-base, afastar o redutor do tráfico privilegiado, reconhecer a majorante do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sanção final do paciente para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 647 dias-multa.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante ser ilegal a alteração do regime prisional pelo Tribunal a quo sem pedido expresso do Ministério Público no recurso de apelação.<br>Aduz que o modo mais gravoso foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.<br>Requer, assim, o restabelecimento do regime fixado na sentença condenatória.<br>Limiar indeferida (e-STJ, fls. 97).<br>Informações prestadas (e-STJ, fls. 100-110).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 112-137).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte de origem, ao redimensionar sanção do paciente para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, estabeleceu o regime fechado com base nos seguintes fundamentos:<br>"O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, na forma do art. 33, §§ 2º, a e 3º, do Código Penal, considerando além das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal, as circunstâncias em que ocorrida a apreensão da droga, aliada a sua grande quantidade" (e-STJ, fl. 77)<br>Inicialmente, cabe destacar que o estabelecimento do regime prisional é consectário lógico da sanção penal estabelecida, estando o órgão julgador autorizado a readequá-lo, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando promover o redimensionamento da pena.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, FURTO QUALIFICADO E AMEAÇA. REGIME PRISIONAL. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o fechado.<br>2. "A fixação do regime prisional está intimamente atrelada à fixação da reprimenda, de maneira que o órgão julgador, ao promover o redimensionamento da pena, está autorizado, por consectário lógico, a ponderar sobre a adequação do regime inicial de cumprimento de pena." Assim, não importa reformatio in pejus se o Tribunal, "mesmo reduzindo a reprimenda a patamar que permite a fixação de regime mais brando, mantém, com base na existência de circunstância judicial desfavorável, o regime estabelecido pela instância ordinária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no PExt no REsp n. 1.094.894/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018). Precedentes.<br>3. Na hipótese, o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu apenas para reduzir a pena, sem, contudo, alterar o regime inicialmente fixado pela sentença condenatória.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 612.097/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)<br>A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início da pena reclusiva, diante da aferição de circunstâncias judicias desfavoráveis (circunstâncias do delito, quantidade e natureza da droga), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.<br>2. De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito), em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado. Precedentes.<br>3. Dessa forma, com relação ao art. 387, § 2º, do CPP, ainda que realizada a detração penal do período de prisão cautelar mencionado pela defesa, não haveria nenhuma alteração no regime de cumprimento de pena.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 669.635/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021);<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>4. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. Estabelecida a pena definitiva dos pacientes em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o cabível à espécie, tendo em vista a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga), que justificou o aumento da pena-base acima do mínimo legal, nos exatos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 390.987/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017).<br>Por fim, mantido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.