DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo, assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL - INJURIA PRECONCEITUOSA (ART. 140, §3º DO CÓDIGO PENAL) - PROCEDÊNCIA. APELO DA DEFESA - AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO QUESTIONADAS - 1. PLEITO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE COM REDUÇÃO AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO - VULNERABILIDADE SOCIAL DO ACUSADO - INAPLICABILIDADE - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 2. REFORMA DE OFÍCIO DA SENTENÇA, ACUSADO NÃO REINCIDENTE - EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE COM RESPECTIVA ADEQUAÇÃO DA PENA CORPÓREA E SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO . DESPROVIDO, COM ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DA SENTENÇA<br>1. "Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013". (STJ, AgRg no AREsp 1318170/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).<br>2. Indevidamente considerado como reincidência autos de Execução de Pena a exclusão da agravante é medida que se impõe, com respectiva adequação da pena<br>Sustenta o Ministério Público violação dos arts. 574, 599 e 617, todos do CPP.<br>Aduz que a condenação pretérita transitada em julgado, apesar de não configurar reincidência, pode ser empregada como circunstância judicial dos maus antecedentes, ainda que em recurso exclusivo do réu.<br>Requer o provimento do recurso, a fim de que seja valorada negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes e mantida a pena fixada na sentença.<br>Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do recurso.<br>Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o acórdão recorrido assim fundamentou a questão (fls. 386/387):<br>No presente caso ao contrário do alegado não se verifica qualquer obscuridade no Acórdão vencedor, inclusive, a questão tida pelo Embargante como obscura foi devidamente enfrentada, conforme trecho destacado a seguir (mov. 23.1  TJ AP 0008668-70.2018.8.16.0013):<br>" Contudo, data vênia ao Juízo a quo entendo que indevidamente considerado como reincidência os autos nº 0000886-30.2019.8.16.0028, eis que, conforme se vislumbra da certidão de antecedentes do acusado, tal feito refere-se, em verdade, ao autos de Execução de Pena formados a partir do trânsito em julgado da condenação dos autos de Ação Penal nº 0012514-06.2016.8.16.0033 (mov. 108.1  autos 0008668-70.2018.8.16.0013).<br>Assim, em que pese o Douto Procurador de Geral de Justiça tenha exarado manifestação pela transferência do feito considerado como reincidência para a circunstância judicial dos antecedentes, entendo pela impossibilidade de acolher tal posicionamento.<br>Isto porque, não se trata de mero equívoco com relação a data do trânsito em julgado da condenação em ação penal anterior, ao contrário, indevidamente considerada a título de reincidência autos de execução de pena.<br>Deste modo, ainda que o acusado tenha contra si condenação anterior que poderia ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena como maus antecedentes, tal feito sequer restou mencionado pelo Juízo a quo na sentença recorrida, consequentemente, inseri-lo na condenação em sede recursal implicaria em evidente reformado in pejus.<br>Em razão da fundamentação ora exposta, excluo, de ofício, da sentença recorrida a agravante da reincidência considerada em desfavor do acusado e, tendo em a inexistência de atenuantes ou outras agravantes, bem como causas de aumento e diminuição, fixo emdefinitivo ao acusado a pena em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez-) dias-multa, a ser cumprida no regime e condições estabelecidos na sentença." (grifei).<br>Deste modo, resta claro que este Relator, de oficio, acompanhado pela maioria dos integrantes do quórum de julgamento, entendeu pela exclusão do feito utilizado pelo Juizo a quo para fundamentar o agravamento em razão da reincidência (autos nº 0000886-30.2019.8.16.0028), eis que se tratava de autos de Execução de Pena formados a partir de condenação na Ação Penal nº 0012514-06.2016.8.16.0033.<br>Ainda, igualmente claro que este Relator reconheceu que os autos de Ação Penal nº 0012514-06.2016.8.16.0033 poderiam ser considerados a titulo de antecedentes, inclusive, as datas relativas à prática do fato e trânsito em julgado estão claras na certidão de antecedentes acostada no mov. 108.1 dos autos de Ação Penal nº 0008668-70.2018.8.1.0013, contudo, este não foi o entendimento adotado no Acórdão vencedor.<br>Isto porque, este Relator, novamente destaco, acompanhado pela maioria dos integrantes do quórum de julgamento, entendeu que tal alteração implicaria em reformatio in pejus, conforme expressamente consignado no Acórdão "ainda que o acusado tenha contra si condenação anterior que poderia ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena como maus antecedentes, tal feito sequer restou mencionado pelo Juízo a quo na sentença recorrida, consequentemente, inseri-lo na condenação em sede recursal implicaria em evidente reformatio in pejus" (mov. 23.1  TJ AP 0008668-70.2018.8.16.0013).<br>Assim, observa-se que as alegações do embargante na verdade dizem respeito à fundamentação adotada, caracterizando-se como evidente pleito de rediscussão da matéria enfrentada no Acórdão, situação não admitida em embargos de declaração.<br>No caso, verifica-se que o Tribunal de origem, ao afastar a reincidência, deixou de reconhecer a condenação anterior como maus antecedentes, com fundamento no princípio do "ne reformatio in pejus".<br>Contudo, constata-se que o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com ajurisprudência desta Corte, a qualconsolidou entendimento no sentido de que é possível às instâncias ordinárias, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em Primeira Instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio do "ne reformatio in pejus",desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AUMENTO NA TERCEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO. MUDANÇA. QUANTUM DE PENA. INALTERADO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Embora ocorrida alteração na fundamentação da pena diante da migração das razões para cabimento da agravante de reincidência para a circunstância judicial dos maus antecedentes, a situação do réu não sofreu qualquer alteração, tendo a pena privativa de liberdade permanecido a mesma. Inocorreu, portanto, a reformatio in pejus.<br>Precedentes.<br>2. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC 617.607/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 215-A DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ABUSOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>4. Nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior, não há se falar em reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do condenado (AgRg no HC 555.103/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020).<br>5. Inexistindo agravamento da pena final do paciente, ao contrário, tendo a pena sido reduzida pelo Tribunal de origem, não há falar em reformatio in pejus.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 628.933/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)<br>Sendo assim, admite-se o deslocamento da condenação transitada em julgado da segunda etapa da dosimetria para primeira, como maus antecedentes, sem a alteração da sanção.<br>Por outro lado, evidencia-se flagrante ilegalidade, passível de concessão dehabeas corpusde ofício, porquanto não reconhecida a atenuante da confissão.<br>Segundo consignado no acórdão recorrido (fl. 317/318):<br>Relevante destacar que o acusado confessou extrajudicialmente a prática do delito de injuria preconceituosa contra sua cunhada, prática configurada também pelo áudio acostado aos autos, no qual resta claro que o mesmo proferiu as seguintes palavras "que dinheiro que tu ta falando, macaca, idiota, " (mov. 1 - autos que que eu te devo oh trouxa, ah se enxerga ai oh fedorenta 0008668-70.2018.8.16.0013).<br>Assim, evidente na conduta do acusado o dolo, sendo a alegação da defesa abstrata e genérica, deixando de demonstrar qualquer indício mínimo de que o acusado é pessoa vulnerável, tampouco a comprovação de eventual omissão estatal relevante, sendo certo que a referida teoria não pode ser utilizada como justificativa para a prática de delitos.<br>Por oportuno, trago à colação os seguintes excertos da sentença condenatória (fls. 222/223):<br>Em que pese o acusado não ter comparecido em audiência de instrução e julgamento, em delegacia, reconheceu a prática dos fatos descritos no boletim de ocorrência, afirmando que havia brigado com Tatiane e que não possuía a real intenção de causar mal à vítima.<br>Diante das provas colacionadas aos autos, não restam dúvidas que EDUALDO SILVA VASCONCELOS foi o autor do delito de injúria racial descrito na denúncia.<br>A confissão, ainda que extrajudicial, deve ser reconhecida e considerada para o fim de atenuar a pena.<br>Vale ressaltar, inclusive, a Súmula 545/STJ, segundo a qual, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE INCÊNDIO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. ATENUANTE RECONHECIDA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando tal manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, conforme a dicção da Súmula 545/STJ.<br>III - As instâncias ordinárias, quando fundamentaram o juízo condenatório, colacionaram a confissão extrajudicial da paciente, além dos depoimentos dos policiais militares, os quais afirmaram que a sentenciada, quando abordada por eles, confessou ter ateado fogo na casa. Desta feita, está patente que a confissão extrajudicial da paciente foi sopesada pelas instâncias ordinárias para firmar o juízo condenatório. Entender de forma diversa demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 594.675/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>Reconhecida como desfavorável a vetorial dos maus antecedentes, exaspera-se a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão. Evidenciada nesta Cortea presença da atenuante da confissão espontânea, torna-se a reprimenda definitiva em 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, à míngua de outras circunstâncias modificativa, ficando mantidas as demais cominações do acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para valorar como desfavorável a circunstância judicial dos maus antecedentes, contudo, concedohabeas corpus,de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, ficando inalterada a pena fixada pelo Tribunal de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.