DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpusimpetrado em face de acórdão assim ementado (fls. 61-62):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. SENTENÇA ""EXTRA PETITA"". NULIDADE NÃO CONFIGURADA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHOS UNÍSSONOS DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA PROPORCIONAL AO GRAU DE REPROVABILIDADE DOS DELITOS. EXACERBAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. DECOTEDA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECURSO DE TEMPO INFERIOR A CINCO ANOS ENTRE A DATA DA EXTINÇÃO DA PENA E A DO COMETIMENTO DA NOVA INFRAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESPROVIMENTO.<br>É pacificado o entendimento jurisprudencial segundo o qual inexiste nulidade na decisão que correlaciona seu dispositivo com os fatos narrados na denúncia, vez que o réu se defende dos fatos e não da capitulação.<br>No cotejo entre a fala do acusado, isento de compromisso e de produzir prova contra si próprio, e das testemunhas, agentes públicos, que podem responder por suas afirmações em faltando com a verdade, há de se valorar a palavra destes últimos.<br>A presença de circunstâncias judicias negativas impõe o afastamento da pena-base do mínimo legal.<br>Se o decurso temporal entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a nova infração, foi inferior a 05 anos, resta configurada a reincidência.<br>Não há como aplicar a benesse do tráfico privilegiado quando o acusado é dedicado a práticas delituosas.<br>O paciente foi condenado à pena e 12 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1003 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c o artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, e art. 14da Lei 10.826/03, na forma do art. 69do Código Penal.<br>Em síntese, adefesa aduz ilegalidade na dosagem da pena, entendendo inidôneaa fundamentação utilizada para negativar culpabilidade, conduta social e consequências. Também aponta que o ilícito utilizado para configurar maus antecedentes é posterior ao crime objeto da condenação. Entende excessiva a fração de aumento utilizada para negativar a quantidade de drogas apreendida. Aponta que o delito ensejador da reincidência transitou em julgado em 2003.<br>Busca, portanto, o redimensionamento da sanção.<br>Sem pedido liminar.<br>Prestadas informações,oMinistério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem.<br>A sentença condenatória dosou a pena do paciente na seguinte dicção (fls. 39-43):<br>DO TRÁFICO DE DROGAS  Art. 33, da Lei 11.343/2006<br>FIXAÇÃO DA PENA-BASE<br>Conforme dispõe o artigo 33, da Lei 11.343/06, a pena mínima do crime de tráfico de drogas é 05 (cinco) anos e a máxima 15 (quinze) anos de reclusão e multa. Para se fixar a pena-base, necessário se faz a utilização das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ainda, segundo o disposto no art. 42, da Lei nº. 11.343/06, na fixação da pena-base a natureza e a quantidade da substância ou produto, deverão ser consideradas com preponderância às circunstâncias judiciais (art. 59, CP). Assim, de início, resta ponderar quanto à substância apreendida, fazendo-o do seguinte modo:<br>Da natureza da substância apreendida: conforme já delineado, foram apreendidos 627,30 gramas de MACONHA de propriedade do réu, que, embora seja substância entorpecente que se amolda ao elemento normativo do tipo (art. 33, caput, da Lei n11.343/2006), não se cuida de droga que, por sua constituição química, possa gerar efeitos deletérios à saúde humana em níveis além dos que o legislador visou proteger com a tipificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes a ponto de significar situação preponderante na fixação da pena.<br>Da quantidade da substância apreendida: A quantidade de entorpecente é outro fator a ser ponderado. Na hipótese, foram apreendidos 627,30 gramas de MACONHA de propriedade do réu, quantidade que não podeser considerada de pouca relevância, visto que poderia abastecer um número significativo de usuários da droga.<br>Culpabilidade: Na culpabilidade do agente, dizem Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fábio M. de Almeida Delmanto, "Deve-se aferior o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, não sóem razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreua indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agentena situação em que o fato ocorreu". No caso, a culpabilidade do réu restou patente e inafastável.Tinha plena consciência de sua conduta criminosa e livre arbítrio para agir demodo diverso, mesmo assim agiu deforma contrária à lei e à ordem social, de tal sorte que sua conduta possui razoável grau de reprovabilidade;<br>Antecedentes: O réu ostenta maus antecedentes,pois ostenta condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise (0819581-94.2014.815.2002). Precedentes HC 262254/SP, STJ.Ainda, possui condenação que configura reincidência (0358364-38.2002.815.2002), pelo que deixo de valorar dita circunstância para fazê-lono momento oportuno, qual seja,na segunda fase de aplicação de pena;<br>A aferição da conduta social do réu, ou seja, seu comportamento diante da sociedade, no trabalho, com a família e próximos, não lhe éfavorável, haja vista que, segundo ospoliciais, o mesmo é de alta periculosidade e as denúnciasrecebidas indicavam o nomedo réu;<br>Personalidade: Não há informações;<br>Os motivos são as razões que antecederam e provocaram a ação ilícita do agente, não se admitindo a mera reprodução do conceito analíticodo crime, utilizando de expressões tais como "mercância" ou "a busca de lucrofácil. Nessa senda, inexistindo nocaderno processual qualquer informações sobreo que levou o réu a praticar a traficância de material entorpecente, há de se expurgar dessa circunstância qualquer qualificação negativa.<br>As circunstâncias, como aquelas que cercaram a prática delitiva e que podem ser relevantes (lugar, maneira de agir, ocasião etc), nãose apresentaram importantes para a prática do crime.<br>Consequências: são realmente graves, em razão dedifundir o terrível acesso às drogas, que somente incentiva o aumento da criminalidade,trazendo consequências graves para a sociedade. Com efeito, "A difusão maciça do consumode drogas nas últimas décadas transformou a toxicomania numa grave questão social",conforme assevera Carlos Alberto Plastino3. Efetivamente, as consequências do fato imputadoao acusado contribuiu para o crescimento do comércio de drogas em nossa Capital,que já se apresenta em um nívelpreocupante, ocasionando, diretamente, para o aumento da criminalidade e das graves consequências de cunho social.<br>Comportamento da vitima: prejudicada a análise do aspecto vitimológico, por se tratar de crime contra a saúde pública.<br>Assim, considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas, FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizado quando do seu efetivo recolhimento.<br>CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:<br>Não incidem circunstâncias atenuantes a considerar.<br>Impõe-se reconhecer a reincidência genérica, eis que condenado anteriormente por sentença transitada em julgado antes do cometimento no novo crime (0358364-38.2002.815.2002). Assim, elevo a pena em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, totalizando 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA.<br>CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DA PENA:<br>Inexiste causa de diminuição a ser considerada, inclusive a diminuição especial prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que ostenta condenação anterior, sendo inviável a sua aplicação ao caso em análise.<br>Por fim, incide a causa de aumento prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei 11.343/2006. Dessa forma, tendo em vista que a prática do crime de tráfico de drogas envolveu adolescente, o qual era usado para o armazenamento de significativa quantidade de drogas (627,30 gramas de maconha), além de arma de fogo (pistola) e dinheiro (R$ 903,00) oriundo do lucro do narcotráfico, majoro a pena em 1/6, TOTALIZANDO 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 933 (NOVECENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, que deve ser calculada à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.<br>PENA FINAL<br>Não havendo outras causas de alteração de pena, torno-a definitiva em 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 933 (NOVECENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA., no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.<br>Em face do concurso material de crimes, a fixação do regime de pena, a possibilidade de substituição por restritivas de direitos e do réu apelar em liberdade serão analisadas quando da cumulação das penas.<br>  DO PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO  Art. 14, Lei 10.826/2003.<br>FIXAÇÃO DA PENA-BASE:<br>Conforme dispõe o artigo 14 da Lei 10.826/03, a penamínima do crime de porte ilegal de arma de fogo é de 02 (dois) a 04 (quatro) anosde reclusão e multa. Para se fixar à pena-base, necessário se faz a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CódigoPenal.<br>Culpabilidade: A culpabilidade do réu restou patente e inafastável. Tinha plena consciência de sua conduta criminosa e livre arbítrio para agir de modo diverso, mesmo assim atentou contra a ordem social e jurídica, razão pela qual a reprovabilidade socialde sua conduta mostra-se elevada;<br>Antecedentes: O réu ostenta maus antecedentes, pois ostenta condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posteriorao crime em análise (0819581-94.2014.815.2002). Precedentes HC 262254/SP, STJ.Ainda, possui condenação que configura reincidência (0358364-38.2002.815.2002), pelo que deixo de valorar a dita circunstância para fazê-la no momento oportuno,qual seja, na segunda fase de aplicação de pena;<br>A aferição da conduta social do réu, ou seja, seu comportamento diante da sociedade,no trabalho, com a família e próximos, não lhe é favorável, haja vistaque, segundo os policiais, o mesmo é de alta periculosidade e as denúnciasrecebidas indicavam o nome do réu;<br>Personalidade: não há informações;<br>Os motivos foram inerentes ao tipo, não devendo indigitado.<br>Das circunstâncias que cercaram a prática da infração: com a apreensão do armamento(pistola 380), verificou-se, na perícia, que a arma poderia efetuar disparos.<br>Consequências, como efeitos da conduta do agente: cuidando-se de crime de meraconduta, não houve maiores consequência pela sua prática, afora o risco da própria conduta;<br>Comportamento da vítima: prejudicada a análise do aspecto vitimológico, por se tratarde crime contra a incolumidade e segurança públicas.<br>Assim, em virtude das circunstâncias judiciais acima, FIXO A PENA BASE EM 02(DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 60 (SESSENTA) DIAS-MULTA.<br>CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:<br>Não há circunstâncias atenuantes a se considerar.<br>Impõe-se reconhecer a reincidência específica, eis que condenado anteriormente por sentença transitada em julgado antes do cometimento no novo crime. Assim, elevo a pena em 01 (um) ano e 10 (dez) dias-multa, totalizando 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS)MESES DE RECLUSÃO E 70 (SETENTA) DIAS-MULTA.<br>CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA<br>Não há causas de diminuição ou de aumento a serem aplicadas<br>PENA FINAL<br>Não havendo outras causas de alteração, tomo a pena definitiva em 03 (TRÊS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 70 (SETENTA) DIAS-MULTA, estes à base de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo à época dos fatos.<br>DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES<br>Demonstrada a prática de duas condutas típicas  tráfico de substância entorpecente e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido  com resultados autônomos, resta caracterizado o concurso material de crimes, pelo que, nos termos do art. 69 do CP, somo as penas aplicadas, TOTALIZANDO 12 (DOZE) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e 1.003 (UM MIL E TRÊS) DIAS-MULTA, que deve ser calculada à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.<br>O acórdão assim ratificou a dosimetria (fls. 69-70):<br>Sobre o pedido de redução das penas-base (fixadas em 7 anos para o crime de tráfico, e em 2 anos e 6 meses em razão do crime de porte ilegal de arma de fogo), este também não merece prosperar, haja vista que a presença de circunstância judicial negativa que versa sobre os antecedentes maculados do acusado, bem como pela quantidade de droga apreendida (mais de 600 gramas de maconha), que, muito embora não seja vultosa, é considerável e justifica a exasperação da pena basilar.<br>Extrai-se dos excertos que a pena-base do delito de tráfico foi exasperada pela negativação da quantidade de drogas, culpabilidade, antecedentes, conduta social e consequências; no delito de porte ilegal de arma, foram considerados negativos a culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias do delito.<br>In casu, a fundamentação utilizada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais de culpabilidade (drogas e arma), conduta social (drogas e armas), circunstâncias (armas) e consequências (drogas)foram lastreadas em fundamentos abstratos, com elementos comuns a todos e quaisquer crimes das respectivas espécies.<br>Com efeito, não constitui especial reprovabilidade ter "plena consciência de sua conduta criminosa e livre arbítrio para agir de modo diverso", bem como não se aduz má conduta social porque "segundo os policiais, o mesmo é de alta periculosidade e as denúncias recebidas indicavam o nome do réu". Também não constitui circunstância especialmente negativa o fato de a arma estar apta a efetuar disparos; outrossim, não se pode majorar a pena ao argumento de que a consequência negativa de se cometer um crime é aumentar a criminalidade.Portanto, tais considerações negativas devem ser afastadas. Nesse norte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VEREADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ADOÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO<br> .. <br>2. Todavia, a adoção de elementos inerentes ao tipo penal para valoração das circunstâncias e consequências do crime inviabiliza a exasperação da pena-base.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no REsp 1790753/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)<br>Por outro lado, com relação à quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 627,30 gramas de maconha, tem-se que tal volume, de fato, autoriza a exasperação da pena-base por ser considerado expressivo. Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>3. Hipótese em que a Corte de origem, atenta as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade de droga apreendida (291,18g de maconha), para fixar a pena-base em 10 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 393.721/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)<br>A defesa também busca o afastamento da agravante da reincidência, uma vezque o trânsito em julgado ocorreu em 2003.<br>Sobre o ponto, a Corte de origem assim dispôs (fl. 69):<br>Quanto ao pleito pelo afastamento da agravante da reincidência, não merece prosperar.<br>É que, a condenação utilizada pela magistrada sentenciante para caracterizar a reincidência do acusado (prolatada nos autos da Ação Penal nº0358364-38.2002.815.2002), transitou em julgado na data de 02/06/2003, ao passo que o feito definitivamente arquivado pelo Juízo das Execuções Penais, somente, em 30/04/2010, em face do cumprimento da pena, conforme se verifica da Certidão de Antecedentes Criminais de fls. 271/273 e da consulta realizada ao Banco de Dados de nossos sistemas.<br>Logo, se entre a data do arquivamento definitivo em razão do cumprimento da pena (30/04/2010) e data da nova infração (27/08/2013),transcorreu lapso inferior a 5 (cinco) anos, restou caracterizada agravante do art. 61, inc. I, do CP, de maneira que não deve ser decotada.<br>O entendimento alinha-se à jurisprudência deste STJ, no sentido de que o termo inicial para cômputo do período depurador é a data de cumprimento ou extinção da pena, e não a do trânsito em julgado. Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO. SÚMULA 630 DO STJ. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. "Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, o cômputo do período depurador tem início na data do cumprimento ou da extinção da pena e não da data do trânsito em julgado" (HC 559.518/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020).<br>2. À mingua de informação da data do cumprimento da pena ou de sua extinção, não é possível o reconhecimento da primariedade.<br>3. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula 630 do STJ). 4. Estabelecida pena superior a 4 anos, ao réu reincidente, não há ilegalidade na fixação do regime prisional fechado.<br>5. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 617.962/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021).<br>Passa-se, então, ao redimensionamento da reprimenda.<br>Para o delito de tráfico de drogas, o sentenciante acrescentou 2anos e 200 dias-multa pelo reconhecimento de 5 circunstâncias negativas (quantidade, culpabilidade, antecedentes, conduta social e consequências). Mantidos apenas a quantidade e os antecedentes, e utilizando a mesma proporção, fica a pena-base em 5 anos, 9 meses e 18 dias, e 580 dias-multa.<br>Na segunda fase, mantida a agravante da reincidência genérica, no patamar utilizado pelo sentenciante, fica a pena intermediária em 6 anos, 9 meses e 18 dias, e 680 dias-multa.<br>Na terceira fase, em vista do envolvimento de adolescente, usado para armazenar drogas e arma de fogo, majora-se a pena em 1/6, a qual se torna definitiva em 7 anos, 11 meses e 6 dias, e 793 dias-multa.<br>Já para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, foram acrescidos 6 meses à pena-base, e fixado pagamento de 60 dias-multa, pelo reconhecimento de 4 circunstâncias negativas (culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias). Mantidos apenas os antecedentes, e utilizando a mesma proporção, fica a pena-base em 2 anos, 1 mês e 15 dias, e 15 dias-multa.<br>Na segunda fase, mantida a agravante da reincidência específica, no patamar utilizado pelo sentenciante, fica a pena intermediária em 3 anos, 1 mês e 15 dias, e 25 dias-multa.<br>Na terceira fase, na ausência de causas de aumento ou diminuição, a pena se fixa em 3 anos, 1 mês e 15 dias, e 25 dias-multa.<br>Diante do concurso material de crimes, somam-se as reprimendas, totalizando 11 anos e 21 dias de reclusão, e 818 dias-multa.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena do paciente em 11 anos e 21 dias de reclusão, e 818 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.