DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpuscom pedido liminarimpetrado em benefício de LUAN DE SOUSA LEAL apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO(Agravo de Execução Penal n.0004867-64.2020.8.26.0154).<br>Depreende-se dos autos (Processo n. 0003870-81.2020.8.26.0154)que o Juízo de primeira instância homologou os cálculos atinentes à execução penal do paciente, a fim de que fosse aplicado o percentual de 40% para a progressão de regime previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, uma vez que ele não seria reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (e-STJ fls. 57/58).<br>Irresignado, oParquetestadual interpôs agravo em execução, o qual foi provido(e-STJ fls. 96/103).<br>Daí o presentewrit, no qual sustenta a defesa, em linhas gerais,que, após a inovação legislativa no art. 112 da LEP, diante da ausência de previsão na legislação de uma hipótese específica para os condenados por crime hediondo, porém reincidentes em crime comum, a solução deve ser pela adequação ao inciso que mais se encaixa aocaso e que é mais favorável ao apenado.<br>Assim, requer "seja CONCEDIDA A ORDEM,determinando-se o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ante amanifesta ilegalidade da decisão prolatada pela Autoridade Coatora, quedeterminou o lapso para progressão a ser considerado de 60% (sessentapor cento), e com fundamentação na Lei nº 13.964/2019 e estritaobediência aos princípios constitucionais ao momento da qual o MM. Juizde primeiro grau proferiu a decisão, como imperativo de Justiça"(e-STJ fl. 27).<br>É, em síntese, o relatório.<br>Decido.<br>As turmas criminais desta Corte vêm decidindo no sentido da argumentação da defesa, razão pela qual é manifesta a ilegalidade a ser sanada na espécie.<br>Com efeito, cumpre esclarecer que, com a redação dos incisos V e VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, alterada pela Lei n. 13.964/2019, quedou omissa a situação dos agentes condenados por crime hediondo com reincidência em delitos não hediondos nem equiparados.<br>Tal situação, como prescrevem os princípios gerais do Direito Penal, deve sempre ser interpretada em favor do réu, o que impede a aplicação, por analogia, da fração de 3/5 (ou 60%) realizada pelainstânciaordináriano caso em tela, por se tratar de analogiain malam partem, possibilidade vedada em nosso ordenamento.<br>No mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).<br>2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não específico).<br>3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.<br>4. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de regime, salvo se cometida falta grave.<br>(HC n. 605.783/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA.LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.<br>3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.<br>5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de furto qualificado (delito comum).Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.<br>6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade benéfica e in dubio pro reo.<br>- A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v. I, t.I, p. 86.Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei 13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados em 06/10/2020.<br>7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.<br>(AgRg no HC n. 613.268/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/12/2020, DJe 15/12/2020.)<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL.PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.<br>2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.<br>3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.<br>4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.<br>5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.<br>(REsp n. 1910240/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021.)<br>No caso em tela, o agente foi condenado por tráfico de drogas- delito equiparado a hediondo- e a condenação anterior se deu pordelito não hediondo (e-STJ fl. 57).<br>Portanto, sendo o delito anterior não hediondo nem equiparado, conforme a jurisprudência atual desta Corte eo disposto noart. 112da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019,é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime.<br>Ante o exposto,concedo a ordemliminarmente para determinar a retificação do cálculo de pena, a fim deser definido o percentualde 40% para progressão de regime, restabelecendo-se a decisão prolatada pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.