DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor deDAYANA SCHROEDER REISem que se aponta como autoridade coatora Tribunal de Justiça do Estado do Paraná(Apelação Criminal n. 0023598-41.2019.8.16.0019).<br>Em primeiro grau, a paciente foi condenada às penas de 4 anos de reclusão em regime aberto e de 400 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.Na dosimetria, em razão daexpressiva quantidade de entorpecentes apreendida com a paciente e o corréu - 5.414g de maconha e 1.030g de cocaína-, a pena-base foi fixada em 6 anos e 3 mesesde reclusão e em 800 dias-multa. Presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, a pena foi atenuada em 1 ano e 3 meses, tendo sido fixada em 5anos; por fim,presente a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foi diminuídaem 1/5,tendo em vista a diversidade e a nocividade das drogas apreendidas.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.<br>A defesa sustenta que o acórdão impetrado contrariou a regra disposta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006por compreender que é possível utilizar a quantidade para exasperar a pena-base e a nocividade para negar a fração máxima do benefício do tráfico privilegiado.Aduz que aquantidade e natureza da droga devem ser analisadas em somente uma das etapas de aplicação de pena, nos termos da jurisprudência do STF.<br>Pugna, assim, pelo redimensionamento da pena imposta.<br>As informações foram prestadas às fls. 71-85e 86-100.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento dowritou por sua denegação, caso dele se conheça(fls. 105-110).<br>É o relatório. Decido.<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.  <br>Observa-se a presença, na espécie, de ilegalidade quantoao critério utilizado para modulação da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois contrária à jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, circunstância que autoriza a concessão da ordemex officio.<br>A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisãopor esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena(AgRgnoAREsp n. 1.843.362/SP, relatorMinistroRibeiro Dantas, Quinta Turma,DJede14/5/2021;HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,DJede 11/10/2017; eAgRgno HC n. 524.277/SP, relator MinistroAntonioSaldanha Palheiro, Sexta Turma,DJede 18/5/2020).<br>A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, foi instituídapara beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.<br>Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federalfixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DEBIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência debis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídicosaúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos aostatusde circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configurabis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP,relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)<br>Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes,com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas:<br>a)devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena,pelanecessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;<br>b)não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;<br>c)supletivamente, podem ser utilizadasna terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016,apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena.<br>Na hipótese, a sentença reconheceu o tráfico privilegiado e determinou a aplicação da fração de 1/5única e exclusivamente por força da diversidade e nocividade da droga apreendida (5.414g de maconha e 1.030g de cocaína). Confira-se trecho do julgado (fl. 56):<br>Presente a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei11.343/06, diminuo a pena em 1/5 (um quinto), tendo em vista a diversidade e nocividade das drogas apreendidas.<br>Destaque-se queoúnico critério utilizado pelo Juízo de primeiro grau para a escolha da fração da minorantenão se harmoniza com a atual jurisprudência do STJ, pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria.<br>Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, parareconhecer o direito dapaciente à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada.<br>Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.<br>Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias.<br>Publique-se. Intimem-se. <br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.