DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por DIEGO NEVES RIBEIRO, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 269):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. PEDIDO PELA NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO APELANTE, SOB ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO AO ART. 226, DO CPP. MÁCULA INEXISTENTE. DISPOSITIVO QUE TRAZ RECOMENDAÇÕES AO PROCEDIMENTO. RECONHECIMENTO REALIZADO NA DELEGACIA DE POLÍCIA, QUE POSTERIORMENTE FOI CONFIRMADO EM JUÍZO. 2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, DIANTE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU VERSUS PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE. RECONHECIMENTO DO APELANTE EFETUADO NAS DUAS ETAPAS PROCESSUAIS E COM CERTEZA. ESPECIAL RELEVÂNCIA DOS DIZERES DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PROVAS SUFICIENTES PARA SUA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABILIDADE. PENA ESTABELECIDA MAIOR QUE QUATRO E MENOR QUE OITO ANOS DE RECLUSÃO. TODAVIA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO NO REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Consta dos autos que o paciente fora condenado pela infração ao ao art. 157, caput, do Código Penal, a4 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado.<br>Sustenta o paciente em síntese, pela nulidade do reconhecimento fotográfico como forma de produção de prova, tendo em vista que fora feito em desacordo com o que determina o art. 226 do Código de Processo Penal.<br>A liminar fora indeferida.Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público pela denegação da ordem.<br>Na origem, Processo 5003051-70.2020.8.24.0039, oriundo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Lages/SC, foi proferida sentença em 3/3/2021, condenando o réu, ora paciente, a pena de 4 anos e 8 meses em regime inicial fechado, por ofensa ao art. 157, caput, do Código Penal, de onde se extrai o seguinte trecho:<br> .. <br>A defesa do réu sustentou que não foi realizado ato formal de reconhecimento do acusado. Defendeu que a inobservância da forma determinada pela lei enseja a ilicitude da prova, tornando-a inutilizável no processo, com a consequentenulidade de todos os atos decorrentes do reconhecimento ilegal.<br>Em que pese a argumentação defensiva, cabe esclarecer que a validade do reconhecimento de pessoa não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no artigo 226 do Código de Processo Penal, que consiste em uma recomendação.<br>Ainda que verificada a inobservância do procedimento previsto para a realização do reconhecimento na fase indiciária e judicial, tal fato não macula o processo e nem causará a desconsideração desse meio de prova como elemento de convicção, principalmente quando encontrar respaldo em outras evidências colhidas ao longo da instrução processual - como no caso dos autos, em que a vítima, em juízo, ratificou o reconhecimento anterior e garantiu que reconheceu o réu por suas feições em duas oportunidades (redes sociais e delegacia), não tendo sido induzida pelo contexto em que apresentadas as fotografias.<br> .. <br>Em juízo (evento 58), foi ouvido como testemunha o policial militar Jovane Luiz Machado, o qual, porém, não se recordou da ocorrência e, por isso, nada contribuiu para o feito.<br> .. <br>Já o réu, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório, sustentou que:" não foi ele quem praticou o delito; que provavelmente estava na rua, pois tinha feito um roubo perto do cemitério Cruz das Almas e só se recorda desse; que dessa vítima não sabe explicar, não sabe se foi alguém parecido com ele; que soube dessa acusação de roubo ao ser preso pelo fato praticado no cemitério; que soube que a vítima tinha reconhecido o seu rosto, mas o seu rosto apareceu no jornal; que praticou apenas o do dia 9 de novembro; que nem sabe onde a vítima mora".<br>Como pode ser observado, o conjunto probatório não é incontroverso o suficiente para imputar a autoria dos fatos ao paciente. Nem mesmo a testemunha de acusação se lembrou dos fatos.<br>Ademais, no presente procedimento não se permite a produção de provas, pois respectiva ação constitucional tem por objetivo sanar ilegalidade verificada de plano, não sendo possível aferir materialidade e autoria delitivas. As alegações quanto a esse ponto, portanto, não devem ser conhecidas.<br>Da nulidade apontada em relação ao reconhecimento pessoal, extrai-se do aresto impugnado (fls. 262-267):<br>O apelante pugna pela nulidade do reconhecimento por fotografia realizado nos autos porque não observou o disposto no art. 226, do CPP.<br>Aduz que: "não há nos autos a foto em que a vítima teria reconhecido o apelante, tampouco o conjunto de fotos que deveriam ter sido exibidas à vítima para que pudesse apontar o autor do delito."<br>Contudo, inexiste a nulidade apontada.<br>Isto porque o entendimento jurisprudencial é de que o desrespeito às disposições do artigo 226, do Código de Processo Penal não macula de nulidade a prova, pois se tratam de meras recomendações.<br>Ademais, conforme se verá a seguir, a vítima confirmou, em contraditório, que reconheceu o réu como autor do fato, não tendo qualquer dúvida neste sentido.<br>Logo, afasta-se a preliminar de nulidade do reconhecimento através de fotografia e consequente ilegalidade da prova produzida.<br> .. <br>Porém, a vítima Juliana Ronconi Silva, imputou a autoria do ilícito ao acusado, afirmando que o reconheceu após visualizar uma publicação na rede de vizinhos do facebook onde dizia que o réu teria sido preso pela comunidade após praticar um assalto. Assim se dirigiu à Delegacia e após mostrada uma fotografia do acusado, o reconheceu.<br> .. <br>Na fase do contraditório reiterou o reconhecimento do acusado como autor do roubo, afirmando com a mesma riqueza detalhes o ocorrido no dia dos fatos narrados na denúncia.<br> .. <br>Destaca-se que o fato de os objetos não terem sido encontrados em poder do acusado não o exime de sua responsabilidade, uma vez que os documentos pessoais foram abandonados em um terreno e quanto ao aparelho celular é sabido que estes tipos de objetos são rapidamente repassados, muitas das vezes para aquisição de drogas.<br> .. <br>Neste cenário probatório, portanto, ao contrário do que sustenta a defesa, os elementos colhidos são suficientes para mantença do decreto condenatório, pois o reconhecimento da vítima não deixa qualquer dúvida acerca da autoria do apelante na empreitada criminosa capaz de sustentar a absolvição por insuficiência de provas.<br>Dos trechos acima transcritos do aresto ora impugnado, não obstante o paciente ter alegado a nulidade da prova obtida por reconhecimento fotográfico, o Tribunal a quo consignou como preliminar de mérito que as regras contidas no art. 226 do CPP são meras recomendações, pelo que não haveria,violação do referido dispositivo; e,no mérito, afirmou que as provas contidas nos autos corroboram o reconhecimento fotográfico, sendo suficiente para negar o apelo defensivo e manter a sentença condenatória.<br>Porém, em relação a este quesito, ou seja, o instituto processual do reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, entende esta Corte que "se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários". Confira-se:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.<br>2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.<br>3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.<br>4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.<br>5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.<br>6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos  inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce  ..  promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).<br>7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.<br>8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).<br>9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.<br>10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.<br>11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).<br>12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.<br>13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocanteao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020.)<br>Não se pode olvidar que, conforme consta no acórdão recorrido, o primeiro reconhecimento do réu por parte da vítima se deu sempre por fotos em redes sociais, sendo temerário o uso dessa prova como pilar de sustentação de todo o conjunto probatório.<br>Diante do exposto, concedo o habeas corpus e determino e torno sem efeito o reconhecimento do paciente por fotografia, e asdemais provas oriundas desse reconhecimento.<br>Em consequência, anulo o acórdão que julgou o recurso de apelação, bem com a sentença de primeiro grau, e determino que seja proferida nova sentença, desconsiderando a prova ilícita e aquelas dela decorrentes.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.