DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de ABRAHÃO LEITE BELLEZA contra acórdão doTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelação n. 0101833-28.2011.8.26.0050, assim ementado:<br>"MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo - comprovação que os materiais apreendidos são drogas.<br>AUTORIA - depoimento policial que indica a apreensão de droga - validade - depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela.<br>TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário (6 tijolos grandes e 5 tijolos pequenos de maconha, 1 porção de cocaína e 1 pedra de crack, pesando 4041,2 kilogramas, 45,8 gramas e 43 gramas, respectivamente); a forma de acondicionamento, próprio para a venda a varejo e também a granel, própria para ser dividida e destinada ao tráfico; a denúncia anônima noticiando que os apelados traficavam drogas em suas residências; o encontro do dinheiro junto com os entorpecentes; e, o fato de que os apelados não teria condições econômicas para possuírem as drogas para seu pessoal deles, dão a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito.<br>PROXIMIDADE DE ESCOLA - réus que se encontravam nas proximidades de duas escolas se valendo da movimentação do estabelecimento de ensino para venda da droga.<br>PENA - fixada a base acima do mínimo legal ante a quantidade de drogas apreendidas e pela natureza de duas delas (cocaína e crack) - na segunda fase ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes - majorada a pena na fração mínima pelo causa de aumento (artigo 40, III, L. 11.343/06) inaplicado o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, visto que os apelados se dedicavam a prática de atividade criminosa. Além da denúncia anônima dando conta que os apelados traficavam no local dos fatos.<br>REGIME - quantidade e natureza de duas das drogas (cocaína e crack) que indicam maior reprovabilidade e periculosidade do agente - natureza de duas das drogas (cocaína ou crack) que possuem alto potencial lesivo quantum de pena - regime fechado - necessidade - provimento ao recurso."(fl. 19)<br>Consta dos autos que o paciente foi condenadoà pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art.33 c/c o art. inc. 40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas majorado).<br>No presente writ, o impetrante sustenta que, diante da primariedade e dos bons antecedentes do paciente, o Tribunal a quo não teria apresentado fundamentação idônea para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.<br>Ainda alega quea quantidade e a natureza da droga não seriam requisitos necessários para a aplicação do referido redutor, além de que tais circunstânciasteriam sido utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira, configurando bis in idem.<br>Deste modo, requer, em liminar e no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 9 de abril de 2015, sendo que somente no dia 8 de setembro de 2021foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria.<br>Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades, ainda quandodenominadas absolutas,devem ser arguidas em momento oportuno, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento, sujeitando-se à preclusão temporal. Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. PEDIDO DE AFETAÇÃO À TERCEIRA SEÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 14 DO RISTJ. PLEITO DE AFETAÇÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL DA CORTE DE ORIGEM OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 414 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. MANEJO TARDIO DO WRIT. PRECLUSÃO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Não se vislumbra, in casu, a presença das hipóteses do art. 14 do RISTJ a justificar a afetação à Terceira Seção do presente feito.<br>2. A questão da declaração de inconstitucionalidade do art. 414, parágrafo único, do CPP, pela via incidental, nos termos do art. 97 da CF e da Súmula Vinculante n. 10 do STF, procedendo-se depois a absolvição sumária do recorrente, não foi objeto de cognição pela Corte de origem, na medida em que o acórdão atacado entendeu que já havia o trânsito em julgado da sentença para a defesa e não havia a ocorrência de constrangimento ao direito de locomoção do paciente, o que, tornaria inviável a análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.<br>3. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o manejo do habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento da preclusão, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade manifesta. Na hipótese em exame, a sentença atacada no Tribunal de origem por meio do mandamus originário transitou em julgado em 21 de agosto de 2017, sem que a defesa tenha interposto apelação, recurso apropriado, nos termos do art. 416 do CPP, vindo o recorrente, após passados 3 anos, alegar a ocorrência de constrangimento ilegal.<br>4. De outro lado, superados os apontados óbices, cumpre ressaltar que "o habeas corpus não se presta a declarar, em controle difuso, a inconstitucionalidade de dispositivo de lei ou ato normativo. A sua propositura se destina a casos excepcionais, consistentes no restabelecimento do direito de ir e vir, quando já violado, ou a preservação deste, quando sob ameaça concreta, atual ou iminente e, contra ilegalidade ou abuso de poder" (RHC 27.948/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012).<br>5. "A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com a via célere do habeas corpus porque a celeridade exigida ficaria comprometida com a suspensão do feito e a afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (HC 244.374/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, DJe 1º/8/2014).<br>6. Recurso em habeas corpus não provido.<br>(RHC 97.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020).<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA DETERMINAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO OCUPADO PELO AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA CONTRAARRAZOAR A INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. ADVOGADO DO RÉU QUE CONSULTOU PESSOALMENTE O PROCESSO E TEVE VISTA DOS AUTOS POR DIVERSAS VEZES SEM IMPUGNAR OS ACLARATÓRIOS OU A DECISÃO NELE PROFERIDA, MÁCULA SUSCITADA QUASE 3 (TRÊS) ANOS APÓS A PROLAÇÃO DO PROVIMENTO JUDICIAL QUE SE PRETENDE ANULAR. PRECLUSÃO.<br>1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.<br>2. A despeito de acarretar nulidade, por cerceamento de defesa, a ausência de intimação da defesa para contra-arrazoar os embargos de declaração opostos com efeitos infringentes, há hipóteses peculiares em que a preclusão se torna óbice ao reconhecimento da eiva articulada. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.<br>3. Embora a defesa não tenha sido intimada expressamente para se manifestar sobre os declaratórios, constata-se que após a sua oposição pelo Ministério Público, consultou pessoalmente os autos em janeiro de 2015, inclusive apondo sua ciência sobre o teor do édito repressivo, sendo que após ser intimada da decisão que acolheu os aclaratórios, reiterou, aos 12.2.2015, o pedido de apresentação das razões recursais em segundo grau de jurisdição, tendo contra-arrazoado o apelo ministerial e arrazoado o seu reclamo em abril e maio do referido ano sem impugnar, em momento algum, o fato de os declaratórios haverem sido julgados sem o seu prévio pronunciamento, sobrevindo a invocação da mácula apenas ao final deste ano, quando da impetração do presente mandamus, isto é, quase 3 (três) anos após a prolação do provimento judicial que se pretende anular, o que importa no reconhecimento da preclusão.<br> .. <br>(AgRg no HC 426.012/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2018).<br>HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ TRÊS ANOS DO AJUIZAMENTO DO WRIT. TRÂNSITO EM JULGADO.INÉRCIA DA DEFESA. TESES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO CORRETO.PRECLUSÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, TAMBÉM, HÁ TRÊS ANOS.ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO PARA NOVA OITIVA DA VÍTIMA QUE TERIA MUDADO A SUA VERSÃO DOS FATOS NO CONSELHO TUTELAR. REVISÃO CRIMINAL.INSTITUTO JURÍDICO ADEQUADO PARA A ANÁLISE DESSA QUESTÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido cerca de três anos, entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que ocorreram as supostas ilegalidades.Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.<br>2. Não pode ser realizado o exame aprofundado de provas no writ, haja vista que a anulação do acórdão transitado em julgado há três anos dependeria do reconhecimento da viabilidade da mudança da convicção acerca de todo o acervo probatório e não só pela nova versão dos fatos relatados pela vítima às Conselheiras Tutelares, até porque para embasar a condenação do paciente foram utilizados também os depoimentos da mãe e avó da vítima, além da avaliação psicossocial.Com efeito, a questão - mudança da versão da vítima de estupro de vulnerável -, deve ser apreciada no âmbito de revisão criminal a ser protocolada no Tribunal de origem, com ampla dilação probatória e não na via eleita que não permite isto.<br>3. Desta forma, não pode ser apreciado o pleito de anulação do acórdão para a reinquirição da vítima.<br>4. Habeas Corpus não conhecido.<br>(HC 569.716/SP, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA,DJe 23/06/2020).<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO E ESTUPRO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. INÉRCIA DO CAUSÍDICO. INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PLEITO DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. ABANDONO DE CAUSA. PRECLUSÃO TEMPORAL. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA INQUISITORIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.<br>1. Inexiste nulidade quando, inerte o defensor constituído e o acusado intimado para constituir novo causídico, é nomeada a Defensoria Pública para dar prosseguimento ao feito.<br>2. Ainda que se argumente que o mandato concedido pelo condenado não se encerrou com a inércia do causídico, verifica-se que houve, em verdade, abandono de causa, operando-se a preclusão temporal da nulidade em questão, porquanto somente veio a ser invocada quando da impetração do presente habeas corpus, isto é, mais de 4 anos após a inércia do defensor constituído, quase 3 anos da prolação do aresto que se pretende anular e depois de já interposto recurso contra o referido acórdão.<br>3. A nulidade por ausência de intimação do advogado constituído para a sessão de julgamento deve ser arguida na primeira oportunidade, consoante orientação jurisprudencial deste STJ. Precedentes.<br>4. Não obstante a peça dos embargos declaratórios tenha alegado omissão quanto à suficiência do reconhecimento fotográfico para a condenação, nada foi abordado na peça processual ou no acórdão sobre a tese aqui apresentada - condenação baseada exclusivamente na prova inquisitorial -, persistindo, pois, a inviabilidade da análise originária do tema por esta Corte Superior. 5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 446.533/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 18/10/2018).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. NÃO RECOLHIMENTO DE CUSTAS DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO. MATÉRIA ARGUIDA MAIS DE SEIS ANOS APÓS O SUPOSTO VÍCIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.<br>1. Não obstante o longo período em que transcorreu o feito e as várias oportunidades em que a defesa teve para se manifestar, a arguição de nulidade decorrente do condicionamento da oitiva das testemunhas de defesa ao recolhimento prévio de custas de diligência do oficial de justiça, foi suscitada pela primeira vez na impetração do mandamus na Corte de origem, ou seja, posteriormente ao trânsito em julgado da condenação e, ainda, passados mais de 6 anos do indeferimento da produção da prova oral.<br>2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, primando pela segurança jurídica e lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidade denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal (HC n. 344.693/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 15/2/2017).<br>3. Ademais, segundo o entendimento desta Corte, a declaração de nulidade, mesmo que absoluta, pressupõe a demonstração de prejuízo, o que não se constata na presente hipótese, na medida em que a tese da atipicidade foi suscitada e devidamente afastada nas razões do Recurso Especial n. 1.433.395/SP, de minha relatoria, decisão publicada em 11/12/2014, transitada em julgado em 11/2/2015.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no RHC 66.743/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 13/10/2017).<br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. NULIDADE. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. PRECLUSÃO. REVISÃO CRIMINAL. WRIT. INSTRUÇÃO. DEFICIÊNCIA. SENTENÇA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior e também do STF, o manejo do habeas corpus muito tempo após a edição do ato atacado demanda o reconhecimento de que fulminada pela preclusão o direito postulado (termo cujo uso guardo pessoal ressalva).<br>2. Ainda que a tese defensiva seja erro no cálculo da dosimetria da pena, inviável ao Superior Tribunal de Justiça examinar pleito nitidamente revisional, quando desprovida a impetração de cópia da própria sentença condenatória.<br>3. Conquanto o habeas corpus seja desprovido de maiores formalidades, trata-se de ação constitucional de natureza mandamental, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória. Dessarte, é cogente ao impetrante - e não ao Poder Judiciário - sobretudo quando se tratar de pessoa com conhecimento técnico-jurídico, advogado regularmente inscrito na OAB - apresentar elementos documentais que permitam aferir o constrangimento ilegal arrostado na impetração.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 447.420/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 11/10/2018).<br>Por oportuno, confiram-se, ainda, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO . HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO DA DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA.<br>1. A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que "a nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal" (RHC 107.758, Rel. Min. Luiz Fux).<br>2. O defensor dativo foi intimado pessoalmente do resultado do julgamento da apelação e não arguiu, por meio dos instrumentos processuais cabíveis, a nulidade suscitada nesta impetração.<br>3. Preclusão da matéria com o trânsito em julgado da apelação.<br>4. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. Cassada a liminar deferida.<br>(HC 102.077/SP, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe 1º/4/2014).<br>Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade ou falha no acórdão impugnado deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmenteo presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.