DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JORGE LUIZ LIMA DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo prolatado na Apelação n. 1526319-28.2020.8.26.0228.<br>O Paciente foi condenado, em 13/04/2021, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157,caput, do Código Penal. Consta dos autos que, em 16/12/2020, ao avistar a Vítimaparada no semáforo, o Acusado quebrou o vidro do veículoHonda Fit e,"mediante grave ameaça, simulando porte de arma de fogo, subtraiu, para si, um aparelho celular da marca APPLE, modelo iPhone 11,avaliado em R$ 6.000,00" (fl. 30).<br>Contra a sentença a Defesa interpôs apelação, que não foi provida (fls. 28-38).<br>Neste writ, o Impetrante argumenta que não foi apresentada fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>Alega que "foi citado no acórdão que a vítima teve considerável prejuízo com a ação criminosa, posto que teve o vidro de seu veículo estilhaçado, resultando apenas alegações genéricas sobre a perda patrimonial sofrida, sendo impossível se afirmar que a magnitude do dano ultrapassou o abstratamente previsto pelo legislador" (fl. 8).<br>Afirma que o celular subtraído foi devolvido à Vítima.<br>Defende a fixação de regime prisional mais brando.<br>Requer, inclusive liminarmente,o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisionalmais brando.<br>É o relatório.Decido.<br>De início, destaco que " a s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria" (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).<br>No mesmo sentido, ilustrativamente:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.<br>2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta" (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).<br>3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.)<br>Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.<br>Registro que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.<br>Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br>A título de elucidação, transcrevo os fundamentos utilizados pelo Juízo singular para fixar a pena-base acima do mínimo legal (fl. 27; grifos diversos do original):<br>"Fixo a pena inicialmente em 4 anos e 8 meses de reclusão e multa de 11 diárias, no valor unitário mínimo, considerado para tanto o aumento de 1/6, eis tratar-se de roubo de aparelho celular avaliado em cerca de R$ 6.000,00, bem de considerável valor, o que não pode ser ignorado quando da análise das circunstâncias do crime, pena de, em assim não sendo, ser equiparado o roubo de um boné com o de um aparelho celular de alto valor, o que, à evidência, não se concebe. Na segunda fase, compenso a atenuante da confissão com a agravante da calamidade pública, obtendo-se assim a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e multa de 11 diárias no valor unitário mínimo, que torno definitiva na ausência de causas modificadoras.<br>O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, pelo patamar de pena alcançado aliado à presença de circunstância legal desfavorável, não podendo apelar desta decisão em liberdade, não sendo recomendável que seja agraciado com medida que até incentiva a prática delitiva, sendo ainda pessoa desocupada, necessária assim sua custódia a fim de que em liberdade não torne a delinquir."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, destacou o seguinte (fls. 35-38; grifos diversos do original):<br>"Em que pese o reclamo defensivo, no caso em análise, a medida mostrou-se proporcional e adequada, pois, apesar de o telefone celular ter sido recuperado, a vítima teve considerável prejuízo com a ação criminosa, posto que teve o vidro de seu veículo estilhaçado durante o roubo, tendo o réu demonstrado total desprezo pelas mais básicas normas e regras sociais, atendendo ao disposto no art. 59, do Estatuto Repressivo.<br>Portanto, verifica-se que o magistrado de piso atuou em seu campo de discricionariedade, bem como com uso dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, nada havendo a alterar.<br> .. <br>Regime Prisional. Adequado o regime inicial fechado, tendo em vista a gravidade e as circunstâncias do crime, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do delito, atendendo ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei Penal Substantiva, não comportando reparo."<br>Como se vê, ao manter o aumento operado na primeira fase da dosimetria, a Corte local considerou desfavorável a circunstância judicial das consequências do crime. No entanto, constata-se que o prejuízo suportado na hipótese-o vidro doautomóvel ficou estilhaçado durante o roubo-não se mostra mais expressivo do que o próprio aos crimes contra o patrimônio, até mesmo porque não foi indicado o valor do dano provocado à esfera patrimonial da Vítima, que mencionou a existência de contrato de seguro (fl. 17). Ademais, o bem subtraído (celular) foi restituído.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E RÁPIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.MOTIVAÇÃO CONCRETA NÃO DECLINADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, não foi demonstrada qualquer fundamentação concreta para sua valoração, devendo o aumento por tal circunstância, portanto, ser expurgado da dosimetria.<br> .. <br>6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar as circunstâncias judiciais referentes aos motivos e circunstâncias do delito, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena."(HC 634.480/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021; sem grifos no original.)<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA.EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.<br> .. <br>3. Para valorar negativamente o vetor consequências, o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado, como resultado da ação do agente, deve se revelar superior ao inerente ao tipo penal, o que não se verifica na hipótese.<br>4. Com efeito, a perda patrimonial de "R$ 320,00 (trezentos e vinte reais), incluindo 01 (um) boné de marca e R$ 100,00 (cem reais) que recebia de "vale" de seu chefe"não denota maior intensidade da lesão jurídica causada e espelha decorrência comum dos crimes patrimoniais.<br>5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento."(EDcl no AgRg no HC 601.331/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; sem grifos no original.)<br>Desse modo, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.<br>De outra parte,verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.<br>No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíneaj, do Código Penal, sob o fundamento de que o crime foi praticado "navigência do Decreto Estadual nº 64.879, de 20/3/2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia pela Covid-19" (fls. 35-36).<br>Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a incidência da referida circunstância exige a demonstração de que o Réu, de algum modo, prevaleceu-se desta situação fática para a prática do crime. Desse modo, não é suficiente apenas a referência genérica à existência de uma calamidade pública contemporânea aos fatos, sendo imprescindível a demonstração de que o Réu valeu-se da conjuntura para possibilitar ou facilitar o delito.<br>Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes desta Corte:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE SE IMPÕE.<br>1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta.<br>2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021; sem grifos no original.)<br>Assim, por não ter sido demonstrada, pelo Tribunal de origem, a existência de vínculo entre a calamidade pública e a prática do delito, deve ser afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.<br>Passo a refazer a dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa.<br>Na segunda etapa da dosimetria,a despeito daatenuanteda confissão espontânea, fica inalterada a reprimenda, nos termos da Súmula n.231/STJ.<br>Na terceira fase, diante da inexistência de causas de aumento e de diminuição de pena, estabeleço a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.<br>Por fim, constatoque o quantum da pena imposta ao Paciente - 4 (quatro) anos de reclusão -, a primariedade e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveisautorizam a imposição do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, e nas Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES.  .. . REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>5. Tendo as instâncias de origem fixado o regime semiaberto para o cumprimento de pena ao condenado à pena de 4 anos de reclusão, com fundamento na gravidade abstrata do delito, ressaltando circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, deve ser reconhecida a ilegalidade, com a concessão da ordem para a fixação do regime aberto.<br>6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 643.507/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021; sem grifos no original.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. ASSUNÇÃO DE CRIME DE FURTO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DO ART. 61, II, "h", do CP. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. De acordo com o enunciado n. 440 da Súmula do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com o enunciado n. 719 da Súmula do STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". In casu, não obstante a sanção básica ter sido fixada no mínimo legal, o recorrente ser primário, com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis, verifica-se que não foram empregados fundamentos concretos e suficientes para a determinação do regime mais gravoso. Portanto, em observância ao art. 33, §§ 2º e 3º, "c", do Código Penal, estabeleço o regime aberto para o cumprimento da reprimenda.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no REsp 1864871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 14/05/2020; sem grifos no original.)<br>Ante o exposto, CONCEDO a ordem dehabeas corpus, inclusive com concessão de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial das consequências do delito e a incidência da agravante do art.61, inciso II, alínea j, do Código Penal, reduzindo a pena do Paciente para4 (quatro) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.Outrossim, fixoo regime aberto para o inicial cumprimento dapena do Acusado, com as condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.<br>Oficie-se, com urgência, ao Tribunal a quo e ao Juízo de primeira instância, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão para adoção das providências cabíveis.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PENAL.ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, INCLUSIVE COM CONCESSÃO DE OFÍCIO.