DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de THIAGO ALVES DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação n. 0005142-30.2018.8.26.0268.<br>Consta nos autos que o Parquet ofereceu denúncia contra o Paciente porque, no dia 09/02/2018, juntamente com outro agente, teria subtraído "diversos gêneros alimentícios, descritos no boletim de ocorrência de fls. 04/05, avaliados em R$1.500,00, em prejuízo do estabelecimento comercial Atacado Máximo" (fl. 11).<br>Em 24/11/2020, o Réu foi sentenciado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso no art. 155, § 4.º, inciso IV, do Código Penal.<br>Inconformado, o Condenado apelou. Em 19/03/2021, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso (fls. 15-19).<br>Neste writ, a Defesa sustenta que a pena-base foi majorada de forma indevida, porque "a douta magistrada de primeiro grau elevou a pena base em 1/3 por considerar que o paciente possui maus antecedentes e ainda se valeu dessa premissa para fixar regime diverso do aberto" (fl. 4).<br>Argumenta que as referidas condenações foram proferidas "ano de 2004 findadas em 2009. Logo não podem serem utilizados como maus antecedentes, pois assim estar-se-ia aplicando pena perpetua, o que é vedado pela Constituição Federal, haja vista o decurso de tempo de mais de 10 anos" (fl. 5).<br>Requer, liminarmente e no mérito, o afastamento dos maus antecedentes e, por conseguinte, a fixação do regime aberto e a expedição de alvará de soltura em favor do Acusado.<br>É o relatório. Decido.<br>Preliminarmente, mister referir que, em consulta aos andamentos da Apelação originária no site do Tribunal local, constatei que a condenação transitou em julgado para a Defesa em 02/08/2021. Nesse contexto, o pedido não pode ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Sobre a questão, cito os seguintes julgados das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 217-A, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, E 343, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO POSICIONAMENTO FIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE INCURSÃO NOS ELEMENTOS DE FATO E DE PROVA DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O pleito de desclassificação da conduta praticada, depois de já transitada em julgado a condenação, revela-se inviável, notadamente diante da incompetência deste Superior Tribunal para analisar habeas corpus substitutivo de revisão criminal, tendente a reapreciar o posicionamento exarado por Colegiado estadual.<br>2. A alteração do entendimento firmado demandaria a incursão nos elementos de fato e de prova dos autos, providência vedada em habeas corpus.<br>3. Agravo Regimental não provido." (AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021; sem grifo no original.)<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. .<br>III - Sustenta-se, in casu, a ilegalidade da dosimetria das penas dos crimes de lavagem de capitais pelos quais o recorrente foi condenado na Ação Penal n. 5026212-82.2014.4.04.7000/PR.<br>IV - A Ação Penal n. 5026212-82.2014.4.04.7000/PR transitou em julgado em 4/12/2019, após a tese de ilegalidade da dosimetria das penas haver sido arguida em recurso especial interposto nesta Corte e em recurso extraordinário interposto no Supremo Tribunal Federal.<br>V - Não se admite o conhecimento do presente habeas corpus, porquanto impetrado com a única finalidade de substituir o recurso de revisão criminal, cujo processo e julgamento compete exclusivamente ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por expressa previsão do art. 108, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, especialmente porque, na espécie, não se vislumbra nenhuma ilegalidade flagrante.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 610.106/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021; sem grifo no original.)<br>No mesmo sentido, ilustrativamente, as seguintes decisões monocráticas: HC 512.674/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 30/05/2019; HC 482.877/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 29/03/2019; HC 675.658/PR, Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 04/08/2021; HC 677.684/SP, Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 02/08/2021; e HC 611.093/RJ, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 04/08/2021.<br>Outrossim, não reconheço a configuração de hipótese de concessão de habeas corpus ex officio.<br>Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o Juízo singular ressaltou o seguinte (fl. 13; sem grifos no original):<br>"Para o crime de furto qualificado pelo concurso de agentes as penas são de 02 a 08 anos de reclusão e multa.<br>Sopesados os critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal observo que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, já que, da certidão de fls. 164/165, extrai-se que o réu possui maus antecedentes, que não mais podem ser considerado para fins de reincidência. Além disso, não há maiores informações sobre a culpabilidade, personalidade do agente, motivos do crime e das consequências para a vítima. Assim, fixo a pena base em 1/3 acima do mínimo legal, resultando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e de 13(treze) dias-multa.<br>Na segunda fase da aplicação da pena, não incidem agravantes ou atenuantes.<br>Na terceira fase, não há incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, a qual torno definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e de 13 (treze) dias-multa.<br>A pena será cumprida em regime semiaberto, em razão dos maus antecedentes do acusado, nos termos do artigo 33 do Código Penal."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, limitou-se a manter a reprimenda estabelecida pelo Juiz de primeiro grau.<br>Como se vê, as instâncias ordinárias não divergiram da orientação desta Corte Superior quanto à possibilidade de valoração negativa dos maus antecedentes com base em condenações já alcançadas pelo período depurador, pois "o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2018).<br>Ademais, "esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes" (AgRg no HC 521.500/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE -, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 16/10/2019; sem grifos no original).<br>Sem embargo, no âmbito da Sexta Turma, há julgados de relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI, no sentido de que os maus antecedentes, quando os registros da folha de antecedentes forem muito antigos, podem sofrer relativização, admitindo-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento (REsp 1.707.948/RJ, DJe 16/04/2018). Vale dizer que, ainda assim, reafirmando a jurisprudência deste Tribunal Superior, assim registrou o Relator no voto condutor:<br>" ..  não estou afirmando que o mero decurso do período depurador da reincidência seja suficiente para, por si só, impedir toda e qualquer valoração sobre os antecedentes, até porque a hipótese prevista no art. 64, I, do Código Penal trata tão somente da reincidência. Da mesma forma, não estou, simplesmente, descuidando de observar o entendimento desta Corte de que condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, podem servir de alicerce para valoração desfavorável dos antecedentes."<br>Não há dúvidas quanto à estabilidade da jurisprudência desta Corte Superior, no ponto.<br>Registro que nem mesmo a possibilidade de relativização indicada acima pode ser aplicada na hipótese, pois não verifico o transcurso de tempo tão excessivo entre o cumprimento da pena anterior - 23/10/2009 (fl. 25) - e a prática do novo delito - 09/02/2018 (fl. 11) - a justificar a mitigação da orientação jurisprudencial mencionada.<br>Nesse sentido, cito precedente da Sexta Turma desta Corte Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, tanto a Quinta quanto a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça possuem o entendimento consolidado de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes.<br>2. Tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a existência de precedentes em ambos os sentidos e a ausência de qualquer excepcionalidade no caso dos autos, não há como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes e conclui que o réu possui maus antecedentes.<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 471.346/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019; sem grifos no original.)<br>Esclareço, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, verifica-se que o Paciente é tecnicamente primário, mas a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pelos maus antecedentes e a reprimenda definitiva foi estabelecida em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Por todos esses fundamentos, é cabível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO TEMA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. INOCORRÊNCIA. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. .. .<br>3. A pena-base foi aplicada acima do mínimo, diante da presença dos maus antecedentes do agravante, o que justifica, adequadamente, o regime prisional semiaberto.<br>4. Não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, inviável a substituição da pena corporal.<br>5. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no HC 643.133/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO -, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifos no original.)<br>No mais, apenas para que não se alegue omissão, na inicial deste writ a Defesa requereu a fixação da pena no mínimo legal mas não alegou, alternativamente, que a fração de aumento eleita para o aumento da pena-base seria excessiva, requerendo tão somente a sua redução.<br>Ante o exposto, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO REVISIONAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FURTO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ART. 33, §§ 2.º e 3.º,C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE.