DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedidoliminar, impetrado em benefício de BRYAN BRAZ ANACLETO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1527671-70.2020.8.26.0050.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal).<br>O Tribunala quodeu provimento ao recurso da acusação para fixar o regime fechado.<br>No presente mandamus, o impetrante requer a fixação do regime inicial semiaberto, sob o argumento, em síntese, de que o regime mais gravoso estaria fundamentado exclusivamente na gravidade abstrata do delito, em ofensa ao disposto nos enunciados ns. 718 e 719 do da Súmula do STF e n. 440 da Súmula do STJ.<br>O pedido de liminar foi deferido "paraque o paciente aguarde em regime semiaberto o julgamento definitivo do habeas corpus" (fl. 29).<br>Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento dowrit (fls. 51/58).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, a controvérsia refere-se ao regime prisional inicial.<br>Quanto ao tema, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Por sua vez, afirma o enunciado n. 440 da Súmula do STJ:<br>"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Por oportuno, confira-se o fundamento apresentado pelo Tribunal aquo:<br>" .. <br>Quanto ao regime, assiste razão ao Ministério Público, pois o inicial fechado se revela o mais adequado para a repressão de crimes violentos, como no caso dos autos, onde houve emprego de arma de fogo e concurso de agentes, situação na qual o ofendido teve sua integridade colocada em alto risco"(fl. 18).<br>A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.<br>Essa é a hipótese dos autos. O paciente praticou o delito com ousadia, em plena via pública, mediante concurso três de agentes e,especialmente, com o uso de armas de fogo, artefatos que possuem grande potencial lesivo, tendo, ainda, efetuado disparos contra guardas municipais.Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando, assim, a aplicação do regime fechado.<br>No mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados:<br>CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br> .. <br>2. Os fundamentos utilizados pelo acórdão ora recorrido não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo se falar em violação da Súmula/STJ 440, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Malgrado a pena-base tenha sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pela violência empregada, que desborda da ínsita ao crime de roubo, exigindo resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.<br>4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea. (Precedentes).<br>5. Ordem não conhecida.<br>(HC 338.469/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/4/2016).<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.<br>3. In casu, o Tribunal de origem destacou a maior reprovabilidade na conduta do paciente para justificar o regime prisional mais gravoso, consignando que " ..  as concretas circunstâncias do caso em tela, em particular, o coordenado número de agentes, maneira de execução, ou seja, abordagem da vítima na via pública e o emprego de simulacro de arma de fogo para a intimidação do ofendido  .. ", não havendo falar, portanto, em flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 324.010/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 2/6/2016).<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440/STJ. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO ESTABELECIDO MOTIVADAMENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a definição do regime prisional não está condicionada, de forma absoluta, à quantidade de pena aplicada, uma vez que se deve dar relevo aos demais elementos concretos do delito.<br>- Na hipótese, não se verifica constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado à paciente Bruna, pois foi aplicado com base na gravidade concreta do modus operandi do delito, o qual extrapolou a prática delituosa comum para o tipo, cometido em concurso de três agentes, com simulacro de arma de fogo, em via pública e no período noturno, ameaçando duas vítimas mulheres. Quanto ao paciente Eduardo, o regime mais gravoso foi fixado em razão da reincidência. Precedentes desta Corte.<br>- A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas da possibilidade de o Juízo de 1º grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. No caso, ainda que realizado o desconto do quantum da pena, do período que os pacientes se mantiveram em custódia preventiva, não há constrangimento ilegal na fixação pelo magistrado de regime inicial mais gravoso, fundamentando-se na reincidência de um dos pacientes e no modus operandi do delito, que recomendam maior rigor no cumprimento da pena.<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 355.088/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/ 6/2016, DJe 22/6/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus,cassando a liminar deferida às fls. 29/30, pelo em. MinistroJorge Mussi, Vice-Presidente, no exercício da Presidência.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.