DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em face da decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe que indeferiu a liminar no writ de origem.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante e teve sua prisão convertida em preventiva e, em seguida, denunciado prática do crime descrito no art. 121, caput, c.c art. 14, II todos do Código Penal.<br>Daí o presente writ, em que o impetrante sustenta, em síntese, a necessidade de superação da Súmula 691/STF, pois há flagrante ilegalidade no caso, em decorrência da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva.<br>Alega, também, ilegalidade em decorrência da ausência de realização de audiência de custódia.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o relaxamento da prisão preventiva ou, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Na origem, o processo n. 0041183-43.2021.8.25.0001 encontra-se na fase de apresentação da resposta à acusação, conforme informações processuais eletrônicas do site do Tribunal a quo consultadas em 9/9/2021.<br>A teor do disposto no enunciado da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, não se admite a utilização de habeas corpus contra decisão que indeferiu a liminar em writ impetrado no Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A despeito de tal óbice processual, tem-se entendido que, em casos excepcionais, quando evidenciada a presença de decisão teratológica ou desprovida de fundamentação, é possível a mitigação do referido enunciado.<br>O Tribunal de origem indeferiu a liminar pelos seguintes fundamentos (fls. 22/26):<br>DILTON SILVA ROCHA JÚNIOR interpôs o presente Habeas Corpus com pedido liminar em favor do paciente CICERO FERREIRA DE LIMA, indicando o Juízo de Direito da 8ª VaraCriminal de Aracaju, como Autoridade coatora, preso desde 14.08.2021.<br>Narrou que:<br>"O Paciente foi preso em flagrante no dia 14/08/2021, por supostamente ter cometido o crime detentativa de homicídio. Tal prisão preventiva foi decreta com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, como garantia da ordem pública, sendo uma decisão completamente genérica. Ocorre que, Inteligente Julgador, CÍCERO não foi submetido à audiência de custódia, contrariando frontalmente o artigo 1º da Resolução 213/15 do Conselho Nacional de Justiça, editada com supedâneo na decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na MC na ADPF 347. Nesse contexto, é importante enfatizar que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva de oficio pelo juízo plantonista, ofendendo o artigo 311 do Código de Processo Penal. Lado outro, cumpre informar que o Paciente é portador de PROBLEMAS PSIQUIÁTRICOS e por conta disso o mesmo não está em suas condições normais, tendo um surto no dia da sua prisão (relatório médico em anexo). Sendo que por conta desses problemas psiquiátricos o Requente faz uso deClonasepam e cloridato de fluoxetina."<br>Afirmou a necessidade de relaxamento da prisão diante da ausência de realização da audiência de custódia, além de ter convertido de oficio a prisão em flagrante em segregação preventiva, em afronta ao previsto na legislação processual penal.<br>Por fim, pugnou pelo "CONHECIMENTO e CONCESSÃO LIMINAR da presente ação mandamental, a fim de RELAXAR a prisão do Paciente em virtude da não realização de audiênciade custódia".<br>No mérito, requereu o julgamento favorável da presente ordem, confirmando-se o pedido liminar.<br>Esta é a síntese do relatório.<br>DECIDO.<br>Da análise dos autos, ao menos num juízo perfunctório, verifiquei a ocorrência do alegadoconstrangimento ilegal alegado pelo Impetrante.<br>O Código de Processo Penal disciplina que:<br>"Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrerviolência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.<br>Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:<br>I - quando não houver justa causa;<br>II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;<br>III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;<br>IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;<br>V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;<br>VI - quando o processo for manifestamente nulo;<br>VII - quando extinta a punibilidade.<br>"Inicialmente, transcrevo os fatos narrados na exordial acusatória:<br>"Consta do inquérito policial que serve de lastro à presente denúncia que, no dia 14 de agosto de2021, por volta das 21h, na Travessa José Almerindo dos Santos, nº. 168, bairro Mosqueiro, nesta capital, o DENUNCIADO CÍCERO FERREIRA DE LIMA, agindo com a clara vontade de matar, investiu contra Davidson Alves de Freitas e seu filho Guilherme Jesus de Freitas (com apenas 14 anos), com uma faca do tipo peixeira, vindo a atingir Guilherme com um golpe no peito, não consumando seu intento criminoso, entretanto, porque, após o golpe, apesar de ferido, Guilherme conseguiu correr e pular o muro da residência, vindo logo em seguida a ser socorrido e encaminhado ao hospital. Após, o DENUNCIADO continuou perseguindo Davidson para golpeá-lo, mas este, agindo em legítima defesa, conseguiu pegar um pedaço de madeira e jogar contra o DENUNCIADO, atingindo-o e, em razão disso, conseguindo tomar-lhe a faca. Segundo apurado, há cerca de 02 (dois) anos, Davidson manteve, por um curso período, um relacionamento extraconjugal com Maria das Graças, esposa de CÍCERO. Com a pandemia, Davidson parou de trabalhar como motorista de aplicativo e foi contratado, cerca de 45 dias antes do crime, para trabalhar em um restaurante, onde também trabalha Maria das Graças. Diante disso, com ciúmes, CÍCERO passou a buscar a esposa todos os dias no trabalho, oportunidade em que sempre encarava Davidson. Na noite de 14 de agosto, CÍCERO foi até a casa de Davidson e bateu no portão. Quando Davidson o abriu, CÍCERO, bastante alterado, passou a falar que Davidson havia acabado com ele e sua família. A esposa de Davidson, então, interferiu e pediu que CÍCERO baixasse o tom de voz e a respeitasse. Ato contínuo, CÍCERO colocou a mão na cintura, tendo Davidson, temeroso, dado dois passos para trás. Neste momento, o DENUNCIADO sacou uma faca do tipo peixeira e passou a perseguir Davidson, com a finalidade de matá-lo, mas Davidson conseguiu correr e não ser alcançado por CÍCERO. Durante a perseguição, Guilherme, filho de Davidson com apenas 14 anos, colocou-se na frente de CÍCERO para que este cessasse a tentativa de homicídio contra seu genitor. O DENUNCIADO, por sua vez, efetuou um golpe de faca contra o peito de Guilherme, causando-lhe grave ferimento que não foi a causa de sua morte porque conseguiu sair correndo e pular o muro da residência, tendo, logo em seguida, sido socorrido e encaminhado ao hospital por sua genitora.<br>Não satisfeito, CÍCERO acertou um golpe de faca na televisão e partiu novamente na direção de Davidson com a finalidade de matá-lo. Davidson, então, para se defender da injusta agressão, pegou um pedaço de madeira e jogou na direção de CÍCERO, acertando-lhe a cabeça. O DENUNCIADO, ferido, veio a cair, momento em que Davidson lhe tomou a faca. Logo em seguida, a polícia e o SAMU foram acionados por vizinhos a pedido de Davidson, oportunidade em que foi realizada a prisão em flagrante de CÍCERO e o seu encaminhamento ao hospital pelo SAMU."<br>Argumentou o Impetrante que não houve a audiência de custódia, sendo uma das causas deilegalidade da prisão preventiva decretada pelo Magistrado de origem.<br>Analisando os autos, verifiquei que não houve a audiência de custódia, tendo em vista está hospitalizado no HUSE, conforme certidão datada de 14.08.2021, nos autos do Processo 202121800321.<br>Entendo que devidamente justificada a não realização da audiência de custódia.<br>Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:<br> .. <br>Assim, tenho que a não realização da audiência de custódia não maculou a prisão.<br>Por outro lado, verifiquei, de fato, que houve a conversão da prisão em flagrante de ofício em segregação cautelar. Entretanto, em que pese o pacote anticrime não permitir tal conduta, o STJ já decidiu que quando o Ministério Público, mesmo que posteriormente, se manifesta acerca da conversão ou necessidade da segregação cautelar, a nulidade fica afastada.<br> .. <br>O MPSE manifestou nos autos do Pedido de Liberdade Provisória 202121800329, restando afastada a ilegalidade da conversão de ofício, já que o referido Órgão Ministerial opinou pelo indeferimento da revogação e deferimento do pedido de transferência do postulante para o HCTP.<br>Assim, tenho que a decisão judicial, a princípio, não merece reparo, nem tampouco declaração de nulidade.<br>O deferimento do pleito liminar em sede de habeas corpus, em razão da sua excepcionalidade, enseja a demonstração e comprovação, de plano, da plausibilidade jurídica das alegações, o que não se verifica na hipótese.<br>Sendo assim, neste exame inicial, verifico que não estão preenchidos os requisitos necessários à concessão da medida pleiteada.<br>Com esses fundamentos, numa cognição de superfície, não vislumbro, ao menos nesse instante, a existência de constrangimento ilegal passível de reparação em sede de liminar, como quer a impetração, razão pela qual indefiro a liminar pleiteada.<br>Como se vê, verifico que a Corte de origem não reconheceu ilegalidade na conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, considerando que verifiquei, de fato, que houve a conversão da prisão em flagrante de ofício em segregação cautelar. Entretanto, em que pese o pacote anticrime não permitir tal conduta, o STJ já decidiu que quando o Ministério Público, mesmo que posteriormente, se manifesta acerca da conversão ou necessidade da segregação cautelar, a nulidade fica afastada.<br>Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do flagrante, a prisão deve ser homologada com a apreciação fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia preventiva, bem como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado mediante fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas.<br>O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame (pelas autoridades policial ou acusatória), passando a custódia preventiva, assim, a exigir os seguintes requisitos: pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo), justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria), gravidade do crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável), riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal) e risco pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do "periculum libertatis").<br>A prévia prisão em flagrante não é permissivo de superação dos requisitos legais da prisão preventiva, como o da vedação ao gravame de ofício - admitindo-se sempre seja formulado o requerimento oralmente na audiência de custódia, ou em manifestação judicialmente oportunizada.<br>Não se tratando de crime ou pena, a novidade é - como norma processual - aplicada pelo princípio da imediatidade apenas aos atos posteriores de decretação da prisão, verificando-se a ocorrência de ilegalidade no caso, pois a conversão do flagrante ocorreu após a vigência da Lei n. 13.964/2019 e não consta nos autos nenhum pedido por parte do Ministério Público ou mesmo da Autoridade Policial, como preceitua o art. 311 do Código de Processo Penal.<br>Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, no Habeas Corpus n. 188.888, entendeu pela impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem provocação do Ministério Público, autoridade policial ou querelante, o quando for o caso. O acórdão restou assim ementado:<br> ..  IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.<br>- A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.<br>- A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.<br>- A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.<br>AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - NATUREZA JURÍDICA - ELEMENTOS QUE O INTEGRAM - FUNÇÃO PROCESSUAL<br>- O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar - como providência necessária e imprescindível que é - a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao "status libertatis" da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina.<br>- Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva.<br>- A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina.<br>PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL.<br>- Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos.<br>O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:<br>HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020)<br>A Terceira Seção deste Supe rior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus n. 131.263/GO, alinhou-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, destacando que as novas disposições da lei anticrime não permitem a conversão de ofício sem prévio requerimento do MP ou da autoridade policial.<br>Não havendo divergência nesta Sexta Turma do Tribunal a respeito desse tema, deve ser reconhecida a ilegalidade, de forma a mitigar o enunciado da Súmula n. 691/STF, restando prejudicadas as demais alegações.<br>Ante o exposto, concedo liminarmente o habeas corpus para a soltura do paciente CICERO FERREIRA DE LIMA, até o julgamento de mérito do habeas corpus de origem, que não resta prejudicado por esta decisão, o que também não impede nova e fundamentada decisão de necessária medida cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.<br>Comunique-se.<br>Intimem-se.<br>Publique-se.