DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Francisco Henrique Oliveira da Silva, em que se aponta como órgão coator o Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal e Embargos Infringentes e de Nulidaden.0000349-81.2018.8.26.0548 - fls. 42/54 e 69/80), por manter a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca de Campinas/SP, que o condenou como incursono art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, em razão do tráfico de 23g de maconha(fl. 44) -(Ação Penal n. 0000349-81.2018.8.26.0548 - fls. 19/22).<br>Nesta Casa, a defesa pretende, em síntese, a incidência da causaespecial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a alegação de queas circunstâncias judiciais são favoráveis, o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, tanto que a pena base foi fixada no mínimo legal.Não há que se falar em grande quantidade de droga apreendida, pelo contrário, pois no presente caso apurou-se o tráfico de apenas 23g de maconha (fato que não depende de análise probatória, haja vista que está descrito na denúncia) -fl. 4.Requer, ainda, a fixação do regime aberto, bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida (fls. 83/84), informações prestadas (fls. 94/134), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer exarado pelo Subprocurador-Geral da República José Elaeres Marques Teixeira, assim ementado (fl. 136):<br>Habeas corpus substitutivo. Tráfico de drogas. Minorante do tráfico privilegiado. Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Quantidade expressiva da droga apreendida. Fundamentação idônea. Entendimento de que o paciente se dedica a atividades criminosas, pois logo após conseguir liberdade neste processo foi nova- mente preso no mesmo local pela prática do comércio ilícito de drogas. Ausência de constrangimento ilegal. Regime inicial mais brando. Impossibilidade.Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais. Parecer pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, observo que o presente writ é substitutivo de revisão criminal, porquanto impetrado contra acórdão já transitado em julgado, de acordo com as informações prestadas pelo Tribunal de origem (fl. 95).<br>Ora, nos termos da jurisprudência desta Corte, se o habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça  ..  transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido (HC n.288.978/SP, da minha relatoria, rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/5/2018).<br>Todavia, verifico a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, que deve ser sanando de ofício.<br>Com efeito, oacórdão impugnado asseverou que o ora pacientefoi surpreendido na posse de 14 porções de maconha, pesando 23 g.Beneficiado com a liberdade provisória nestes autos, foi preso em flagrante quatro meses após, novamente pela prática de tráfico de entorpecentes (Processo n. 0001204-60.2018.8.26.0548 - fl. 127).Assim, não era mesmo o caso de aplicação do redutor do § 4º do art.33 da Lei n. 11.343/2006. Embora primário e a quantidade de droga apreendida não seja exorbitante, fato é que o réu não comprovou o exercício de atividade lícita e, assim que colocado em liberdade nestes autos, foi preso em flagrante pelo mesmo delito, traindo a confiança do juízo. Tais fatores indicam inserção na atividade, denotando que fazia da mercancia ilícita seu meio de vida(fl. 71).<br>Ou seja, a redutora foi negada apenasem razão de o ora paciente possuir uma outra ação penal posterior em andamento, bem como pelo fato de não ter comprovado exercício de atividade lícita.<br>Ora, até há pouco tempo, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admitia como prova da dedicação a atividades criminosas a existência de ações penais em curso (AgRg no HC n. 638.848/MT, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 26/04/2021).<br>No entanto, em recentes julgados, a Sexta Turma desta Corte Superior, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir ações penais em andamento como fundamento da dedicação a atividades criminosas, tendo em conta o princípio da presunção de inocência.<br>Dito de outra forma, inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem acertificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (AgRg no HC n.648.079/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/4/2021).<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PLEITO DE DECOTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AÇÃO PENAL EM CURSO DESCRITA NO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. NOVO POSICIONAMENTO DA SEXTA TURMA (HC N. 559.880/RS, DJE 2/3/2021).<br>1. Colhe-se de recentes julgados da Sexta Turma que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015) (AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/3/2021).<br>2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator (AgRg no HC n. 648.079/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 22/4/2021).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.912.740/SP, de minha relatoria, Sexta Turma,DJe 21/6/2021 - grifo nosso)<br>Nesse mesmo sentido o AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/3/2021; e o HC n. 602.611/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 24/11/2020.<br>Ademais,a conclusão de que haveria dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa deve ser lastreada em elementos concretos, e não em meras suposições, pois o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado (AgRg no HC n. 507.057/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10/6/2019).<br>Com efeito,cabe à acusação o ônus de provar a dedicação a atividades criminosas. Sendo assim, o fato de a defesa não ter comprovado o exercício deocupação lícita não leva à conclusão de que haveria dedicação ao crime de forma habitual.<br>Ressalto, ainda, que nem mesmo a quantidade do material entorpecente apreendido - admitida por esta Corte como fundamento idôneo para justificar a recusa da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando corroborada pelas demais circunstâncias - autoriza tal negativa no caso concreto, pois se trata do tráfico de 23 g de maconha, quenão pode levar à conclusão de dedicação a atividades criminosas.<br>Dessa forma, tratando-se de réu primário e não havendo, pelas instâncias ordinárias, menção a elementos aptos a demonstrar, com segurança, a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização da mesma natureza, deve ser reconhecido seu direito à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Assim, partindo-se do quantum de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (estabelecido até a segunda fase pelas instâncias ordinárias), reduzo a reprimenda em 2/3, tendo em vista a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando-a definitivamente em1 ano e8 meses de reclusão, além do pagamento de166 dias-multa.<br>Tratando-se de réu primárioe fixada a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime aberto para o seu cumprimento.<br>Pelos mesmos motivos, determino a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estabelecidas pelo Juízo de primeiro grau.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpuseconcedo a ordemde ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 1 anoe 8meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitosa serem estabelecidas pelo Juízo de primeiro grau.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO.MUDANÇA DE ENTENDIMENTO.MINORANTE.APLICAÇÃO. NECESSIDADE. REGIME ABERTO. FIXAÇÃO.CONVERSÃO DAS REPRIMENDAS.<br>Writ não conhecido. Ordem concedidade ofício, nos termos do dispositivo.