DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de WASHINGTON ALVES DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.<br>Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, o impetrante alega que a prisão é ilegal, uma vez que a audiência de custódia só foi realizada após a decretação da medida extrema e que não foi oportunizada à defesa a possibilidade de exercício de contraditório prévio, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do CNJ.<br>Destaca, ainda, que o decreto preventivo tem fundamentação genérica e que o paciente possuía pequena quantidade de droga consigo (49,7g), o que demonstra a ausência de periculum libertatis no caso concreto.<br>Aponta que o paciente é primário, tem bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito.<br>Argumenta pela ocorrência de violação ao princípio da homogeneidade, eis que, mesmo em eventual condenação, o paciente não cumpriria pena em regime fechado.<br>Pleiteia a revogação da custódia preventiva.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O juiz de primeiro grau decretou a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>" ..  Examinando sistematicamente os artigos 312 e 313, ambos do CPP, verifica-se que se fazem presentes os requisitos necessários à decretação da prisão preventiva do indiciado.<br>Colhem-se dos elementos constantes nos autos a existência de prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, ficando, portanto, caracterizado o fumus comissi delicti.<br>Lado outro, encontra-se presente, também, o periculum libertatis, consubstanciado na necessidade de garantir a ordem pública, prevista no artigo 312 do CPP. Nessa toada, importante registrar que a Legislação Adjetiva ao se referir ao termo "garantir a ordem pública/social", deixa claro que o objetivo é impedir que o autor/indiciado pratique novos delitos, acautelando, assim, o meio social e a própria credibilidade da Justiça, diante da gravidade do crime e de sua repercussão, revelando-se, desta maneira, uma medida de contenção da violência que se vem alastrando de modo incontrolável na sociedade.<br>Infere-se do Boletim de Ocorrência nº 2021.100919 que "EQUIPE DA RT 15 EM APOIO AOPERAÇÃO BIÊNIO, PELA CIDADE DE PEIXOTO DE AZEVEDO, EM PATRULHAMENTO TÁTICO PELA RUAMÉXICO QUANDO DEPAROU COM INDIVIDUO QUE AO PERCEBER A PRESENÇA DA VTR TENTOU SEDESFAZER DE ALGO QUE ESTAVA SEGURANDO EM SUA MÃO, MOMENTO EM QUE A EQUIPE REALIZOUABORDAGEM NO SUSPEITO. APÓS A EQUIPE CONSTATAR QUE O MATERIAL DISPENSADO PELO SUSPEITOWASHINGTON SE TRATAVA DE UMA PORÇÃO MÉDIA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA E EM SUAPOSSE TAMBÉM FOI ENCONTRADA UMA BALANÇA DE PRECISÃO PEQUENA E A QUANTIA DE R$80,00(OITENTA REAIS), DURANTE ENTREVISTA AO SUSPEITO O MESMO INFORMOU QUE RESIDIA COM SUA AVÓ"DONA TERESINHA" NA RUA MARANHÃO NO BAIRRO LIBERDADE E QUE NA CASA TERIA MAIS ALGUMASPORÇÕES DE "DROGA", DIANTE DAS INFORMAÇÕES EQUIPE DESLOCOU ATE O LOCAL INDICADO PELOSUSPEITO. NO ENDEREÇO INDICADO EQUIPE DEPAROU COM A SENHORA TERESINHA ALVES DE ALMEIDA,PORTADORA DO RG 30846048 E O CPF 632.785.531-87, A QUAL SE INDENTIFICOU COMO DONA DA CASA EAVO DO WASHINGTON, E AUTORIZOU EQUIPE A ADENTRAR AOS LOCAIS INDICADOS PELO NETO, NOQUARTO DENTRO DO GUARDA ROUPAS FOI LOCALIZADO UMA PORÇÃO GRANDE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGOA MACONHA E NA FRENTE DA RESIDENCIA ESCONDIDO DENTRO DOS FUROS DOS TIJOLOS DA PAREDE DACASA FOI ENCONTRADO 17 PORÇÕES PEQUENAS DE SUBSTANCIA ANÁLOGO A PASTA BASE E 2 "CHIPS" DESUBSTÂNCIA ANÁLOGO A MACONHA. PROVIDÊNCIAS. DIANTES DOS FATOS EQUIPE DESLOCOU ATÉ AO 22ºBPM DE PEIXOTO DE AZEVEDO PARA A CONFECÇÃO DESTE BOLETIM DE OCORRÊNCIA E POSTERIORMENTECONDUZIU INDIVIDUO A DELEGACIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL PARA AS MEDIDAS QUE O CASO REQUER".<br>Os Depoimentos dos Policias Militares Luiz Fernandes da Silva Ailson, José Eustáquio Cordeiro e Jonathan Carvalho de Santana confirmaram os fatos descritos no Boletim de Ocorrência nº 2021.100919. Interrogado, Washington Alves dos Santos declarou que "esta ciente dos seus direitos constitucionais. Que não possui advogado constituído mas deseja prosseguir ciente que será comunicada a Defensoria Pública. Que deseja prestar informações uteis a sua autodefesa. Que na data e horário dos fatos, estava saindo do serviço (lava jato) em direção a sua casa. Que como é usuário de drogas, estava com uma trouxinha de maconha emseu bolso. Que apareceu uma viatura da polícia na rua. Que tentou jogar a trouxinha fora mas os policiais viram. Que então foi abordado e revistado. Que os policiais encontraram a trouxinha e o declarante afirmou ser dele, pois é usuário. Que então os policiais foram até a casa do declarante. Que sua avó estava em casa. Que os policiais queriam que o declarante entregasse alguma boca de fumo. Que os policiais ameaçaram prender a avó do declarante também. Que os policiais ficaram pedindo informações de bocas de fumo. Que o declarante falou o local certinho para o policial de onde compra a droga, que fica no Calçadão. Que no quarto do declarante havia uma quantidade média de maconha. Que confirma ser o proprietário desta porção. Que o declarante pagou 600 reais nessa porção média de maconha. Que comprou apenas para seu uso e com essa quantidade costuma fazer uso em duas semanas ou menos. Que afirma que a balança e a as trouxinhas de pasta base não são de sua propriedade, que foram colocadas pelos policiais em razão dele ter se negado a dar informações. Que não apresenta lesão corporal, apenas escoriações no braço em razão da algema apertada. Que afirma que sofreu agressões dos policiais mas eles não deixaram marcas. Que os policiais usaram uma sacola para tampar a respiração do declarante, forçando-o dar informações. Que não sabe informar se sua avó autorizou a entrada dos policiais na casa, pois estava dentro da viatura o tempo todo. Que o dinheiro apreendido (80 reais) e o aparelho celular, pertencem ao declarante".<br>Infere-se do Auto de Apreensão que foram apreendidos: "1. 01 (um) unidade(s) Substância análoga a Maconha acondicionado(a) em Porção - (grande), Código de Apreensão 1016D; 2. 01(um) unidade(s)Substância análoga a Maconha acondicionado(a) em Porçao - (média ), Código de Apreensão 1016E; 3. 02(dois)unidade(s) Substância análoga a Maconha acondicionado(a) em Unidades - (pedaços Pequenos), Código de Apreensão1016F; 4. 17(dezessete) unidade(s) Substância análoga a Pasta Base acondicionado(a) em Cabecinhas - (trouxinha),Código de Apreensão 10171; 5. R$ 80,00 (oitenta reais), Código de Apreensão 1016C; 6. 01(um) unidade(s) Uma Carteira de Cor Preta Contendo Documentos Pessoais, Código de Apreensão 10174; 7. 01(um) unidade(s) Aparelho Celular de Marca Lg de Cor Azul, Código de Apreensão 10172; 8. 01(um) unidade(s) Balança de Precisão Pequena, Código de Apreensão 10175".<br>Além disso, no laudo preliminar de constatação de substância entorpecente consta: "I. MATERIAL: Trata-se de: UMA PORÇÃO GRANDE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; UMA PORÇÃO MÉDIADE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; DOIS CHIPS PEQUENOS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; 17CHIPS PEQUENOS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE; II. ACONDICIONAMENTO: Os produtos descrito no item I e encontra-se envolvido por papelotes de plástico. III. O produto descrito no item IV encontra-se envolvido por plástico transparente. IV. EXAMES: Após a observação e análise preliminar da substância, que consistiram na verificação da coloração, aparência, textura e cheiro, os peritos "Ad Hoc" declinaram que a(s) substância(s) acima descrita(s) no item I, em forma de material vegetal seco, de tonalidade castanho esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos e sementes, aparentemente são substâncias entorpecentes, com aparência, coloração, textura e odor, análogas à canabis sativa (MACONHA). Após a observação e análise preliminar da substância, que consistiram na verificação da coloração, aparência, textura e cheiro, os peritos "Ad Hoc" declinaram que a(s) substância(s) acimadescrita(s) no item II, em forma de material de tonalidade branco-amarelada, em formato de uma "pedra", pequenos granulos e pó, aparentemente são substâncias entorpecentes, com aparência, coloração, textura e odor, análogas à PASTA BASE DE COCAÍNA".<br>Diante dos elementos mencionados e demais informações contidas no Auto de Prisão e Flagrante Delito, concluo que a decretação da prisão do indiciado é medida impositiva, diante da existência de indícios suficientes da autoria quanto ao crime de tráfico de drogas e provas de sua materialidade.<br>Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o fumus comissi delicti. Por outro lado, quanto ao periculum libertatis a justificar o encarceramento, sendo exigência à decretação da prisão cautelar, previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, resta clara a necessidade da decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.<br>Aqui, cabe destacar que os requisitos previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal não são cumulativos e, sim alternativos, e no caso dos autos resta presente a necessidade de decretação da prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública, considerando a gravidade do crime, a periculosidade social do agente e a probabilidade de retinência delitiva. Inicialmente, é cediço que o tráfico de drogas é delito que gera instabilidade não só material como também institucional no seio da sociedade, de modo que a gravidade deste crime decorre não somente da lesão concreta ao bem jurídico protegido, mas sim, do potencial risco à sociedade, esta que no caso concreto se sente incomodada, ameaçada e desprotegida pelo tráfico que supostamente estava sendo realizado pelo autuado, ainda mais, considerando, a probabilidade concreta de reiteração delitiva.<br>Desta forma, em regra o crime em comento revela a periculosidade do seu agente, geralmente envolvido em associações criminosas e principalmente em outros crimes de igual ou maior gravidade, que assolam a sociedade e não há como este Magistrado coadunar com tais condutas e deixar à sociedade desguarnecida ou desprotegida.<br>Outrossim, em que pese as determinações de isolamento social e quarentena dadas pelas Autoridades Pública, registre-se que a criminalidade envolvendo o crime de tráfico de drogas continua desenvolvendo suas atividades, comércio ilícito que está a todo vapor, destruindo a sociedade, independentemente de qualquer proibição estatal de aglomerações e determinações de isolamento social.<br>Diante disso, é de bom alvitre registrar que a soltura do autuado poderá revelar a descredibilidade na justiça brasileira, e em liberdade, o autuado certamente encontrará os mesmos estímulos para voltara delinquir, ante a perspectiva de lucro fácil e a sensação de impunidade, em detrimento de muitas pessoas e destruição de famílias, em razão dos problemas trazidos pelo viciado.<br>Nota-se, portanto, que a liberdade do indiciado é um risco à ordem pública, uma vez que lhes foi imputado o cometimento do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo de sabença geral que este delito gera transtornos em lares, fomenta outros crimes e causa sérios danos a saúde, atingindo o sistema único de saúde, elementos estes que determinam a manutenção cautelar do indiciado.<br>Além disso, e mais importante é o fato de que além da presença, in casu, do requisito previsto no inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal (crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos).<br>Dessa forma, constata-se a presença dos requisitos previstos no artigo 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, não ficando dúvidas de que a segregação cautelar do indiciado, neste momento, se mostra necessária para garantir a ordem pública.<br>Assim, entendo que a gravidade concreta do delito e a sua repercussão na sociedade evidenciam a insegurança gerada no meio social.<br>Por fim, registro não ser adequada à hipótese versanda a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, uma vez que as considero insuficientes para preservar a ordem pública e não se mostram proporcionais à conduta supostamente praticada pelo indiciado. (e-STJ, fls. 62-65)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a custódia preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, o julgador não trouxe qualquer dado concreto que demonstre o periculum libertatis.<br>O decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (apreensão de drogas e petrechos relacionados ao tráfico). Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida -7,2gde cocaína e 42,5g de maconha (e-STJ, fls. 113-114)- isoladamente, autorizaria o encarceramento cautelar, sobretudo porque certificada a primariedade do paciente (e-STJ, fl. 112).<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MEDIDAS ALTERNATIVAS PERTINENTES.<br> ..  2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime, bem como a imprescindibilidade da segregação cautelar.<br>3. Na hipótese, o decreto de prisão preventiva não apontou qualquer dado concreto, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente, limitando-se a fazer referência à presença dos requisitos previstos no Código de Ritos, sem ressaltar, contudo, qualquer aspecto relevante da suposta conduta perpetrada pelo paciente que demonstre o efetivo risco à ordem pública, à instrução criminal e à futura aplicação da lei penal.<br>4. Fez-se simples menção à gravidade abstrata do fato, à natureza hedionda do delito e aos estragos sociais gerados pela traficância. Além disso, referem-se as decisões à grande quantidade de entorpecentes, afirmativa que não se coaduna com as circunstâncias descritas nos autos, em que o paciente foi flagrado com 64g de maconha, 17g de cocaína e 12 frascos de droga conhecida como "cheiro de loló".<br>5. Com efeito, ainda que não sejam garantidoras do direito à soltura, certo é que as condições pessoais favoráveis, como residência fixa e bons antecedentes, merecem ser valoradas, ratificando a possibilidade de o paciente aguardar o trânsito em julgado em liberdade. Precedentes.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o relaxamento da prisão cautelar do ora paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319, I e IV, do CPP."<br>(HC 442.556/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018).<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.<br>2. Ao converter a prisão em flagrante do paciente em custódia preventiva, o Juízo de primeiro grau mencionou, além da gravidade abstrata do crime imputado ao acusado, "a grande quantidade de drogas" apreendida. Todavia, o laudo toxicológico elaborado narra que foram encontrados em poder do réu 39,57 g de cocaína e 26,75 g de maconha, a sugerir que não se trata de comércio de grande porte.<br>3. Os dados acima descritos, embora sejam indicativos da materialidade e da autoria delitiva, não denotam, isoladamente, a acentuada periculosidade do acusado ou a maior gravidade da conduta supostamente perpetrada, de modo que não se prestam a demonstrar a necessidade de privar cautelarmente o réu de sua liberdade.<br>4. Ordem concedida para, confirmada a liminar deferida, assegurar ao paciente o direito de responder à ação penal em liberdade, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar se efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP."<br>(HC 410.315/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 9/10/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Não obstante, concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.