DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de DOUGLAS SANTOS DE LIMA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1521593-45.20198.26.0228.<br>Consta nos autos que o Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, como incurso no artigo 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, pois, nos termos da denúncia, "no dia 04 de setembro de 2019, na via pública,  .. , previamente ajustado e com unidade de desígnios com outro comparsa não identificado, subtraiu para ele, mediante violência real (espancamento da vítima), 01 (uma) mochila avaliada em R$ 200,00 (duzentos reais), 01 (um) aparelho celular XIOMI avaliado em R$ 800,00 (oitocentos reais) e 01 (uma) aliança avaliada em R$ 120,00 (cento e vinte reais)"(fl. 11).<br>A sentença foi acostada às fls. 84-89, oportunidade em que o Paciente teve sua prisão mantida.<br>O Sentenciado interpôs apelação, tendo os Desembargadores da 6.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl.154):<br>"APELAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. Concurso de pessoas. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão corroborada por seguras declarações da ofendida e relatos coesos de policiais militares. Réu flagrado na posse dos bens subtraídos. Causa de aumento inquestionável. Condenação mantida. Pena-base no piso, inobstante a prática do crime com extremada violência contra mulher indefesa indicando um plusde reprovabilidade. Impossibilidade de reconhecimento da confissão espontânea, circunstância inconciliável com a prisão em flagrante. Precedentes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reincidência delineada. Regime inicial fechado único adequado ao roubo, ainda mais em face da recidiva também colidente com retiro menos severo. Apelo improvido."<br>Neste writ, a Parte Impetrante insurge-se contra o acórdão impugnado, que não compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea sob os indevidos fundamentos de que a confissão foi apenasparcial e é inviabilizada pela prisão em flagrante do Acusado.<br>Sustenta a necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, que, mesmo parcial, deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência, nos termos da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça e do julgamento proferido no REspn. 1.341370/MT, julgado sob o rito dos recursos repetitivos.<br>Ao final, requer "a concessão de ordem para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão (Súmula 545)" (fl. 10).<br>As informações foram prestadas às fls. 181-205.<br>O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 207-2013, opinou pela concessão da ordem, conforme a seguinte ementa:<br>"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA Nº 545/STJ.COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. WRIT SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM.<br>1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.<br>2. Ainda que parcial, se a confissão é utilizada dentre os elementos de convencimento para fundamentar a condenação, não se pode afastar a sua consideração como atenuante legal. Súmula nº 545/STJ.<br>3. A reincidência específica não afasta a possibilidade de compensação integral desta agravante com a confissão espontânea.<br>4. Parecer pelo conhecimento do writ. Concessão da ordem de ofício."<br>É o relatório. Decido.<br>De início, ressalto que, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem na internet, nota-se que o acórdão da apelação transitou em julgado para o Ministério Público em 08/09/2020 e para a Defesa em 30/09/2020, de modo que o presente habeas corpus não é substitutivo de revisão criminal, posto que impetrado em 26/08/2020.<br>No mais, a pretensão defensiva tem fundamento. No que se refere à dosimetria da pena, confiram-se os seguintes trechos da sentença condenatória (fls. 95-98; sem grifos no original):<br>"A ação é procedente.<br>A materialidade do delito está comprovada pela prova que instrui os autos, com ênfase ao auto de prisão em flagrante, ao boletim de ocorrência, aos autos de exibição, apreensão e entrega, auto de reconhecimento de pessoa positivo, bem como aos depoimentos colhidos na fase policial e em Juízo, sendo certa a autoria.<br>O réu, silente na fase policial, ouvido em Juízo, confessou a prática parcialmente, pois admitiu ter praticado o roubo, mas disse que estava sozinho na empreitada criminosa.<br> .. <br>Passa-se, por ora, à dosimetria das reprimendas.<br>Analisando as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, fixa-se a pena-base no mínimo legalmente previsto, qual seja, quatro anos de reclusão e dez dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes, pois a confissão do réu foi parcial e não foi considerada para embasar a condenação, e reconhecida a agravante da reincidência, exaspero as reprimendas para quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa.<br>Na derradeira etapa do sistema trifásico, há que se exasperar as reprimendas dos réus de 1/3 (um terço), devido à presença da majorante da comparsaria, pelo que resta definida em seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-multa. Não há causas de diminuição de pena.<br>Por fim, no concernente ao regime prisional, modalidade inicial fechada, ressaltando a reincidência específica do acusado."<br>Assim, observa-se que o Juízo sentenciante, apesar de reconhecer a confissão do Réu quanto à prática do delito, deixou de aplicar a atenuante da confissão, uma vez que o Acusado não confessou ter praticado o crime em comparsaria. Em consequência, não procedeu à compensação da confissão com a agravante da reincidência.<br>Do mesmo modo, o acórdão impugnado negou a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, conforme se observa, in verbis (fls. 155-168;grifos diversos do original.):<br>"O recurso não vinga.<br>Consta da denúncia, resumidamente, que, na tarde de 04 de setembro de 2.019, DOUGLAS e outro indivíduo não identificado, mediante violência empregada contra Helen Cristiny Silva de Oliveira, subtraíram uma mochila avaliada em R$ 200,00, um aparelho celular "Xiaomi" avaliado em R$ 800,00 e uma aliança avaliada em R$ 120,00, tudo pertencente àquela (fls. 01/03).<br>Com efeito, o réu, na Delegacia, optou pelo silêncio (fls.17) para, em juízo, admitir a acusação parcialmente, negando ter agido com comparsa (fls. 86 e mídia SAJ).<br>Observe-se, por oportuno, o inegável peso da confissão judicial, mesmo a parcial, que, por se presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem valor absoluto, servindo como base condenatória inclusive quando único elemento incriminador, exceto se desmentida pelas provas restantes (TJESP, Apelação Criminal nº. 0000700-33.2009.8.26.0366, Relator Desembargador PENTEADO NAVARRO), algo não verificado in casu.<br>A corroborar a acusação, a ofendida Helen Cristiny Silva de Oliveira, nas duas fases da persecução penal, declarou ter sido abordada por dois indivíduos ao sair da faculdade, que,mediante menção de portar arma de fogo, exigiram seu aparelho celular. Ao entregar o objeto, um dos marginais, posteriormente identificado como sendo DOUGLAS, pediu sua aliança e a agrediu, puxando seu cabelo e batendo sua cabeça num ônibus, além de empurrá-la ao chão. Antou que o réu também subtraiu sua bolsa para, na sequência, empreender fuga, mas foi perseguido e detido por populares, enquanto o outro assaltante correu em outra direção. Reconheceu DOUGLAS na Delegacia e em juízo como um dos autores do roubo, sem sombra de dúvidas (fls. 11, 86 e mídia SAJ).<br>Convém esclarecer que, no campo probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa unicamente a descrever a conduta de seu algoz; vale dizer, ela não tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode, inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à investigação da Polícia ou ao processo judicial.<br> .. <br>Também não se pode ignorar que, "em sede de delito de roubo, as palavras da vitima são sumamente valiosas e não podem ser desconsideradas, máxime em crimes patrimoniais, quando incidem sobre o preceder de desconhecidos, pois o único interesse do lesado é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar pessoas inocentes" (in RDJ 43/233).<br> .. <br>Ainda, "o reconhecimento pessoal feito na Policia tem grande valor, sobrepondo-se às dúvidas que os reconhecedores apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo porque, à época do inquérito, as imagens do evento estão mais frescas na mente do reconhecedor" (RJDTACrimSP 9/138).<br>De outra banda, os policiais militares Marcos Francisco do Nascimento e Warlesson Ferreira de Souza reportaram ter sido comunicados sobre o roubo via COPOM. No local indicado, DOUGLAS já estava contido por populares, sendo certo que, durante a abordagem, encontraram-se os pertences da vítima perto dele.<br> .. <br>Nítido, também, o concurso de pessoas, algo evidenciado pela prova oral, dispensada até mesmo prova de ajuste prévio, identificação (e muito menos a prisão) da integralidade dos agentes e do grau de participação de cada um ou da eventual circunstância do copartícipe ser inimputável, isso porque o Código Penal adotou a teoria unitária, segundo a qual todos que contribuem para a integração do crime são coautores, conforme preceituam a doutrina e a jurisprudência.  .. <br>Assim, demonstrada a materialidade, a par de apurada a autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, quatro (4) anos reclusão, mais dez (10) dias-multa.<br>A solução beneficiou o acusado, porquanto desprezada circunstância judicial desfavorável representada pelo fato dele haver cometido o roubo contra mulher indefesa, agredindo-a violentamente (batendo sua cabeça contra o ônibus e a empurrando ao chão), de modo a denotar extremada covardia e proeminente perversidade a exigir incremento da basilar, vedada a revisão do julgado diante da inércia da Justiça Pública.<br>Já na segunda fase do cálculo, exasperou-se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência (condenação anterior e definitiva pela prática de delito idêntico  fls. 47/52), resultando quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão, mais multa de onze (11) diárias.<br>Assevere-se que a reincidência específica evidencia a necessidade de exasperação mais severa do "castigo" como forma de desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do crime, indicando a agravante não haver DOUGLAS notado as consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de maneira idêntica, cabendo apenas lamentar a resignação da acusação a impedir incremento adequado à recidiva em segundo grau.<br>"A reincidência específica é agravante que sempre determina a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda do crime" (STF, HC 101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).<br>No mais, ao contrário do alegado pela Defensoria Pública, não se verifica a atenuante da confissão, porquanto o réu somente admitiu o crime em juízo, negando a existência de comparsa com o nítido propósito de abrandar sua pena, a par de colidente a circunstância com a situação de flagrância.<br>Sem dúvida, "a pena é atenuada quando o agente confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. Beneficia-se o autor do ilícito como estimulo à verdade processual, não se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento" (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, "Código Penal Interpretado", 7ª ed., Atlas, 2011, nº 65. 7, pág. 353).<br>Ainda a respeito, tem-se que "a atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante" (STF, HC 102.002, grifei).<br>"ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, 111, "d", DO CF). NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA" (STF, 120992/SP, Relator Ministro TEORI ZAVASKI, julgado 22-4-2014, grifei).<br>"A prisão em flagrante é situação que afasta a possibilidade de de confissão espontânea, uma vez que esta tem como objetivo maior a colaboração para a busca da verdade real" (STF, HC 108.148, sem grifo no original).<br>Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, majorou-se a sanção de um terço (1/3) em razão da causa de aumento representada pelo concurso de pessoas, chegando-se ao patamar definitivo de seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão, mais quatorze (14) dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.<br>Inadmissível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos diante de expressos óbices legais, porquanto cometida a infração penal mediante grave ameaça, com imposição de carcerária superior a quatro (4) anos, algo reforçado pela reincidência específica do mesmo modo colidente com a benesse (artigo 44, incisos I e II, do Código Penal).<br>De resto, o regime fechado para início de cumprimento da corporal é o único adequado ao roubo, sendo certo que a recidiva e causa de aumento acima reportadas delineiam dolo exacerbado ou um plus de reprovabilidade inconciliável com retiro menos severo (artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal).<br>Ressalte-se que a audácia e índole perniciosa do agente decorrem da própria conduta, responsável por intenso tormento social, afigurando-se injustificável regime diverso, considerado o caráter nocivo próprio daqueles que empregam violência ou grave ameaça para subtrair objetos, com imposição de trauma à vítima quase sempre de difícil ou até mesmo impossível reparação.<br> .. "<br>Na hipótese, a Parte Impetrante possui razão ao pleitear a aplicação da atenuante da confissão, mesmo que tenha sido parcial, e sua compensação integral com a agravante da reincidência.<br>O entendimento deste do Superior Tribunal de Justiça é fixado no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida na segunda fase dosimétrica, ainda que o Agente a tenha revelado, durante a persecução criminal, de forma parcial ou qualificada, restrita à fase policial ou processual, ou até mesmo quando dela houver ulterior retratação, por poder influir - ainda que reflexamente - no convencimento do órgão julgador competente, consoante inteligência filológica da Súmula n. 545/STJ.<br>Nesse norte:<br>"REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA NÃO CONSIDERADA NO ÉDITO CONDENATÓRIO. ANTECEDENTES CRIMINAIS UTILIZADOS PARA MAJORAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. O entendimento dominante no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador.<br>2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau reconheceu ter o acusado confessado o cometimento do crime, contudo deixou de aplicar a atenuante por não ter sido integral, incorrendo, desse modo, em flagrante ilegalidade, ensejando a concessão do writ.<br>3. Os antecedentes criminais do paciente foram utilizados para majorar a pena-base, não tendo sido reconhecida a sua reincidência, razão pela qual esse fundamento não poderia incidir para preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, sob pena de prejudicar a sua situação em pedido exclusivo da defesa.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 426.496/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018; grifos diversos do original.)<br>"HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉ REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. PRISÃO DOMICILIAR. PLEITO NÃO SUBMETIDO À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME POR ESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena.<br> .. <br>6. Ordem parcialmente concedida para reduzir as penas a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa." (HC 400.229/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018; grifos diversos do original.)<br>"PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADE EVIDENCIADA NO PONTO.<br> .. <br>2. Nos termos da tranquila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante, compensando-se com a reincidência. Precedentes.<br>3. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (RCD no HC 465.207/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019.)<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. SUMULA 545/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>III - Nos termos do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal", independente de ter sido parcial, qualificada ou retratada.<br>IV - Reconhecida a confissão pelas instâncias ordinárias, ainda que parcial, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência.<br> .. <br>Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para compensar integralmente a agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão parcial." (HC 477.431/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 1º/02/2019; sem grifos no original.)<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESCOLHIDA.REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RETRATADA.APLICABILIDADE. SÚMULA 545/STJ. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE.MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. Conforme entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545/STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação.<br>4. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>5. Mantida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos e verificada a reincidência do paciente, o regime inicial fechado é o cabível para o cumprimento da pena reclusiva, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a atenuante de confissão espontânea, resultando a sanção final do paciente em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 550 dias-multa."(HC 526.484/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019; sem grifos no original.)<br>Outrossim, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a prisão em flagrante não é circunstância apta a afastar o reconhecimento da atenuante da confissão.<br>A propósito:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. 1. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. 2. QUALIFICADORA.ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SUBTRAÇÃO DE OBJETOS DO INTERIOR DE UM AUTOMÓVEL. QUALIFICADORA PRESENTE. 3. DOSIMETRIA. ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM NOS TERMOS APRESENTADOS PELO IMPETRANTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE.POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. 4. REGIME INICIAL.CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA N. 269/STJ.SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. Quando a confissão do acusado for utilizada para corroborar o acervo probatório, dando suporte à condenação, ele terá direito à redução da pena pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal. A prisão em flagrante não é circunstância impeditiva do reconhecimento do benefício aqui mencionado.<br>6. Muito embora seja reincidente, verifica-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são inteiramente favoráveis, de modo que é possível a fixação de regime intermediário, considerando que a pena se situa abaixo de quatro anos de reclusão.<br>7. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3º, do CP) (AgRg no REsp n. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 30/5/2018).<br>8. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena e fixar o regime inicial semiaberto."(HC 509.589/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020; sem grifos no original.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL.REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR.COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente.<br>II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes).<br>III - De todo modo, "(..)as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016).<br>IV - O fato de o apenado haver sido detido em flagrante não impede a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. A respeito já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que "a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante" (AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015).<br>Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017; sem grifos no original.)<br>Ademais, o Tribunal de origem entendeu que a reincidência é preponderante em relação à confissão espontânea parcial, o que contrariou a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a atenuante da confissão espontânea, mesmo parcial, e a agravante da reincidência, mesmo que específica, devem ser integralmente compensadas. É o que se colhe do seguinte julgado, proferido sob o rito dos recursos repetitivos:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>2. Recurso especial provido." (REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013; sem grifos no original.)<br>No mesmo sentido, os seguintes julgados:<br>"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Com efeito, a quantidade droga apreendida 6,1 g de crack; 33, 5 g de cocaína; e 74,7 g de maconha - justifica a elevação da pena-base. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. A propósito: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/03/2017, HC n. 212.752/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 01/02/2012; e HC n.66.080/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJ 10/12/2007, p. 403.<br>III - Em relação à atenuante da confissão espontânea, nota-se que o aresto impugnado atestou que o paciente não confessou a traficância. Assinale-se que a Súmula 630 do STJ preceitua que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." Desta feita, o acolhimento da tese defensiva demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus.<br>IV - Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017.<br>V - No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto). Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.<br>VI - Mantido o regime inicial fechado. A quantidade, a variedade e a natureza do entorpecente - 6,1 g de crack; 33,5 g de cocaína; e 74, 7 g de maconha - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n.488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. De mais a mais, a reincidência e o quantum de pena aplicado requerem o modo inicial mais gravoso, conforme preceitua o art. 33, § § 2º, "b", 3º do Código Penal.<br>Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."(HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021, sem grifos no original.)<br>"PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. FALTA DE DEFESA TÉCNICA. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS SOMENTE QUANDO HÁ ILEGALIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA.<br> .. <br>3 - A confissão, ainda que qualificada, cifrada no pretexto de legítima defesa, deve ser levada em conta na dosimetria, devendo ser compensada com a reincidência. Precedentes.<br>4 - Impetração conhecida em parte e, nesta extensão, concedida parcialmente a ordem apenas para reduzir a reprimenda final ao montante de 20 anos de reclusão, mantendo, no mais, a condenação." (HC 419.781/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe de 04/12/2017; sem grifos no original.)<br>Assim, deve ser afastado o aumento realizado na segunda fase da dosimetria da pena, compensando-se integralmente a atenuante da confissão parcial com a agravante da reincidência.<br>Fixadas as premissas acima, passo a recalcular a dosimetria das penas do Paciente:<br>Art.157, § 2.º, inciso II, do Código Penal<br>Na primeira fase da dosimetria, mantendo-se a não valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fica a pena-base no mínimo legal como entendido pelas instâncias ordinárias - 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.<br>Na segunda etapa, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, e compenso-a integralmente com a agravante da reincidência, de modo que sedeve manter a reprimenda intermediária no mesmo patamar da pena estabelecida na primeira fase.<br>Na terceira fase, mantenho o exasperamento das reprimendas em 1/3 (um terço) em razão do concurso de agentes, conforme entendimento as instâncias ordinárias não impugnado pela Defesa. Assim, aumento as penas para os patamares de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.<br>Desse modo, fica a pena definitiva do Paciente estabelecida em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no piso.<br>No mais, considerada a condição de reincidente do Paciente, mantenho a fixação do regime inicial fechado, nos termos da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO INÓCUA. AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>2. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena fixada entre 4 e 8 anos, diante da reincidência do sentenciado, circunstância que torna inócua a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP, razão pela qual tem incidência a súmula n. 83/STJ.<br>3. Agravo regimental provido para negar provimento ao agravo em recurso especial." (AgRg no AREsp 1.861.262/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONCURSO DE CRIMES. SOMA DAS PENAS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>2. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas impostas em razão do concurso de crimes.<br>3. Na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não excede a 8 anos, sendo reincidente o réu, é cabível a fixação do regime inicial fechado.<br>4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 633.088/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 17/06/2021; sem grifos no original.)<br>Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para, reconhecendo a atenuante da confissão e compensando-a integralmente com a agravante da reincidência, redimensionar as penas definitivas em razão do cometimento do tipo penal do art.157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, fixando-as em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 13 (treze) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP N. 1.341.370/MT, JULGADO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PENAS REDIMENSIONADAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.