DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado:<br>Agravo de execução penal. Regime aberto. Imposição de condições previstas para o regime aberto. Aplicação de pena restritiva de direito consistente em limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade. Inocorrência. Agravo não provido.<br>I - As condições, de "recolhimento domiciliar aos sábados, a partir das 18h00min e aos domingos e feriados em período integral" e "comparecimento diário no Patronato denominado "Escritório Social Acuda", para justificar as suas atividades ou, a seu critério, permanecer durante 01 (um) dia do mês no Patronato (mínimo de 08 horas), de acordo com o calendário da instituição, em data deliberada pela entidade, onde prestará serviços e desenvolverá atividades profissionalizantes, educativas, espirituais (não religiosas) e todas as outras ofertadas pela instituição, impostas ao apenado que cumpre pena no regime aberto, mas se encontra atualmente em prisão domiciliar devido a interdição da Casa do Albergado desta Capital, não se caracterizam penas restritivas de direitos de limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade.<br>II - É lícito ao Juiz da Execução estabelecer condições especiais ao apenado para a concessão e cumprimento do regime aberto em complementação daquelas previstas na LEP (art. 115), sendo vedado somente adotar a esse título qualquer efeito já classificado como pena substitutiva (art.44 do CP), tendo em vista a ocorreria debis in idem,importando na aplicação de dúplice sanção. Inteligência da súmula 493, do STJ.<br>III - Agravo não provido.<br>Nas razões recursais, aponta a defesa violação dos arts. 36, 43 e 44, todos do CP e114, 131, 132 e137, todos da Lei de Execução Penal, citando, em prol da tese, a Súmula 493/STJ.<br>Sustenta que "O fato de o agravante ficar recolhido aos sábados a partir das 18 horas, domingos e feriados, permanecer recolhido em sua residência em período integral (item 02), comparecer diariamente ao Patronato para justificar as suas atividades ou prestar serviços na entidade uma vez no mês (Item 05), viola o Princípio da Legalidade, uma vez que não estão elencadas no art. 36, do Código Penal, que prevê em numerus clausus, não podendo a lei local ou mero regulamento administrativo tipificar novas regras, sob pena de violação do Princípio da Legalidade" (fl. 90).<br>Alega que, "nas condições impostas pelo artigo115da Lei de Execução Penal, não constam expressamente a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana" (fl. 92), que são penas autônomas, previstas no art. 44 do Código Penal.<br>Requer o provimento do recurso, a fim de que sejam excluídas as condições de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.<br>Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso.<br>O recorrente foi promovido aoregime aberto,sendo-lhe impostas as condiçõesde prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, as quais foram mantidas pelo Tribunala quo, nos seguintes termos (fls. 71-74):<br>Consta dos autos que o cumpre a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) , pela prática do delito capitulado no art. meses de reclusão 54, § 2º, I, Lei n. 9.605/98, tendo obtido em 08.11.2017 a progressão para o regime aberto.<br>Diante da interdição do Albergue desta Capital e na ausência de estabelecimento adequado (Casa do Albergado) para cumprimento da pena no regime aberto, o agravante foi intimado a comparecer no juízo de origem para a realização de audiência admonitória para se estabelecer as novas condições do regime aberto. Entre as condições constou a de "recolhimento domiciliar aos sábados, a partir das 18h, domingos e feriados em período integral" e "comparecimento diário no Patronato denominado "Escritório Social Acuda", para justificar as suas atividades ou, a seu critério, permanecer durante um dia do mês no Patronato (mínimo de 08 horas), de acordo com o calendário dainstituição, em data deliberada pela entidade, onde prestará serviços e desenvolverá atividades profissionalizantes, educativas, espirituais (não religiosas) e todas as outras ofertadas pela instituição".<br> .. <br>Sobre a forma de cumprimento do regime aberto dispõe o art. 36, § 1º, do CP:<br>Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e sendo de responsabilidade do condenado.<br>§ 1º. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.<br>Extrai-se, do dispositivo acima transcrito, que é dever do apenado em regime aberto, além de se ocupar com atividades lícitas, permanecer recolhido durante o período noturno e nos dias de folga, condição esta que não deve ser tratada como pena restritiva de direito, tal como alega a Defensoria Pública.<br>Além disso, o inciso I do art. 115 da LEP estabelece a aludida condição, nesse caso, como normatização geral e obrigatória, prevendo a exigência de estabelecimento de local para o recolhimento do condenado que cumpre sua pena, em regime aberto, nos dias de folga:<br>Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:<br>I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga.<br>Portanto, estando o apenado em cumprimento do regime aberto, mais do que cabível é de todo pertinente - em consonância com a Lei - imposição de condições, tal como se deu na decisão a quo, não havendo que se falar em imposição de pena restritiva de direito autônoma (limitação de fim de semana).<br>Ademais, o art. 48 do CP, ao dispor sobre a pena restritiva de direito, referente à limitação de fim de semana, estabeleceu, expressamente, que a referida restrição consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Ou seja, vê-se que a condição imposta ao agravante não se trata da pena restritiva de direito em comento; a primeira revela-se condição legal, cogente, via de regra inafastável; a segunda, disposição judicial.<br>No mais, o fato de o agravante ter sido agraciado com o benefício da prisão domiciliar em razão da interdição do Albergue desta Capital, configura situação mais vantajosa do que o cumprimento de sua pena em casa de albergado.<br>Por outro lado, a condição de comparecimento diário no Patronato denominado "Escritório Social Acuda", para justificar as suas atividades ou, a seu critério, permanecer durante um dia do mês no Patronato (mínimo de 08 horas), de acordo com o calendário da instituição, em data deliberada pela entidade, onde prestará serviços e desenvolverá atividades profissionalizantes, educativas, espirituais (não religiosas) e todas as outras ofertadas pela instituição se encontra prevista no disposto no arts. 95, e 115, IV, todos da LEP, os quais preveem a existência de local adequado para cursos e palestras e o comparecimento do apenado em Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.<br>Desta forma, a condição não configura pena de prestação de serviços à comunidade e como bem pontuou a d. Promotora de Justiça "o trabalho desenvolvido concorrerá, para além do auxílio nas questões educativas e profissionalizantes (no bojo das quais "serviços" podem ser prestados), também para a demonstração e valoração, em relação ao apenado, dos "indícios de que irá ajustar-se, com disciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime", previsto no art. 114, II, da LEP".<br>Por fim, não há que se falar em violação da súmula 493 do STJ, pois o que o verbete procurou coibir é a ocorrência de isto é, aqueles casos em que o apenado além de cumprir bis in idem, as condições do regime aberto deveria também cumprir uma pena substitutiva e assim acabaria cumprindo duas penas de natureza distinta, o que de forma alguma se assemelha ao caso dos autos.<br>Sobre o tema, a Terceira Seção doSTJ, no julgamento do REsp 1.107.314/PR, representativo decontrovérsia, firmou a orientação de ser incabível o estabelecimento da prestação de serviços à comunidade e da limitação de fim de semana como condição especial aoregime aberto,nos termos do art.115da LEP, por configurar afronta ao princípio ne bis in idem. Eis a ementa do julgado:<br>PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.REGIME ABERTO.CONDIÇÕES ESPECIAIS. ART.115DA LEP. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. É lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a concessão doregime aberto,em complementação daquelas previstas na LEP (art.<br>115da LEP), mas não poderá adotar a esse título nenhum efeito já classificado como pena substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.<br>2. Recurso Especial desprovido. (REsp 1107314/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 05/10/2011)<br>Tal orientação consolidou-se no enunciado da Súmula 493/STJ, segundo a qual é inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial aoregime aberto.<br>Dessa forma, impostas a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana para o cumprimento da pena noregime aberto,não há como negar a existência de malferimento aos dispositivos legais referidos pela defesa.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para afastar a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana como condições especiais doregime aberto.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.