DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor deTHIAGO DOS SANTOS LACERDAapontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo naApelaçãon. 1500094-80.2021.8.26.0536.<br>Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 4(quatro) anos, 10 (dez)meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), tendo em vista a apreensão de "38 (trinta e oito) filetes de maconha e mais 10 porções desta mesma substância, pesando aproximadamente 123g, e 39 (trinta e nove) eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 39g" (e-STJ fl. 44, grifei).<br>Interpostaapelação criminalpela defesa, foi-lhe dado parcial provimento para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena(e-STJ fls. 42/53).<br>Daí o presentewrit, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto à fixação do percentual mínimo para a aplicaçãoda minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Argumenta que "a quantidade de drogas, em tese apreendida em poder do acusado, e diminuta, (menos de 200 gramas ao total), autorizando a aplicaçãodo redutor em seu patamar máximo" (e-STJ fl. 7).<br>Postula a fixação do regime aberto, invocando o disposto nas Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>Requer, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento final do presentemandamus. Quanto ao mérito, pleiteia, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo de 2/3, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Constato a existência de flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem liminarmente.<br>In casu,vislumbro a apontada ilegalidade decorrente do não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo.<br>De acordo com esse dispositivo, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Na hipótese, a Corte de origem, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, manteve a sentença condenatória que determinou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em grau mínimo amparando-se nos seguintes fundamentos(e-STJ fl. 48):<br>Em seguida, reconhecida a figura do artigo 33, § 4º, da mesma lei, as penas, em decorrência da quantidade de drogas, foram adequadamente reduzidas em apenas 1/6, do que resultaram sanções finais de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 483 dias-multa.<br>A expressiva quantidade e a variedade do entorpecente impedem uma redução mais generosa.<br>Não se olvida da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Contudo, na espécie, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos não se mostra suficiente para se concluir pela dedicação do paciente à atividade criminosa, razão pela qual entendo que ele faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>A propósito, confiram-se:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. No entanto, no caso específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas.<br>3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006.<br>5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.11.343/2006.<br>6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto.<br>(HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 29/3/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO DESSA NATUREZA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida - 0,7g (sete decigramas) de maconha - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>3. Fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantém-se o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC 640.122/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021.)<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3,a pena do paciente deve ser reduzida para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.<br>Dessa forma, diante do novoquantumda reprimenda, bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o paciente faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por sanções alternativas (art. 44 do CP).<br>À vista do exposto,concedo liminarmente a ordempara, reconhecendo a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além de 194 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Publique-se. Intimem-se.