DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de IGOR MACEDO SILVAcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no HC n. 2171191-50.2021.8.26.0000.<br>Consta dos autos que o Paciente foi preso em flagrante no dia 20/07/2021, e teve sua prisão convertida em preventiva no dia 22/07/2021 (fls. 48-49),pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois foram apreendidos, em sua residência, aproximadamente80,5g (oitenta gramas e cinco decigramas)de maconha(fl. 28).<br>Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem (fls. 86-92), em acórdão assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS-Tráfico de drogas- Flagrante convertido em prisão preventiva- Apresentação do indivíduo preso em flagrante ao Juiz, pouco depois das 24 horas previstas no artigo 310 do Código de Processo Penal, mera irregularidade, considerada a cronologia do caso concreto - Paciente reincidente específico- Paciente estava em liberdade provisória por outro delito, quando preso em flagrante por este fato- Não há fragilidade indiciária -Inteligência dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal - Requisitos objetivos e subjetivos verificados -Decisões bem fundamentadas Liberdade provisóriaincabível -ORDEM DENEGADA." (fl. 87.)<br>No presente writ, a Defesa alega que: (i) não foi observado oprazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto no art. 310 do Código de Processo Penal; (ii) a droga encontrada destinava-se ao consumo do próprio Paciente e,"no dia do flagrante, o paciente estava voltando da casa de um amigo, que haviam passado a tarde juntos e consumindo um "cigarro"da substância entorpecente" (fl. 08); (iii) "as autoridades policiais falam do celular do paciente, que não parava de tocar. Isso aconteceu pois, ante a notícia da sua prisão, a mãe e outros familiares do paciente ligaram incontáveis vezes para ele. Inclusive, em todas elas os policiais recusaram as chamadas" (fl. 08); (iv) " o  Paciente possui endereço fixo e publicamente conhecido  .. , emprego fixo com registro em CTPS, laborando como empacotador de mercado  .. " (fl. 09); e(v) é necessário considerar a excepcionalidade do encarceramento, sobretudo em face da Recomendação n. 62 do CNJ.<br>Requer, em liminar e no mérito, o relaxamento da prisão preventiva pelo reconhecimento da nulidade arguida quanto ao prazo. Subsidiariamente, pugna pela revogação da custódia cautelar pela ausência de indícios concretos de materialidade do crime de tráfico e dos requisitos autorizadores da medida extrema.<br>É o relatório.Decido.<br>De início, destaco que " a s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria" (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).<br>No mesmo sentido, ilustrativamente:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL.HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS.REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME.OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART.112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969, não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.<br>2. "O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta" (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).<br>3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021; sem grifo no original.)<br>Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.<br>Quanto à suposta ausência de prova da materialidade do crime de tráfico, cuida-se de alegação cuja análise demandaria, necessariamente, exame acurado do conjunto fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus.<br>Nesse sentido: HC 554.150/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020; HC 546.791/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 13/03/2020.<br>No que diz respeito à nulidade por inobservância ao prazo do art. 310 do Código Processual,esta Corte Superior sedimentou o entendimento segundo o qual a alegação de nulidade da prisão em flagrante, em razão da não realização da audiência de custódia no prazo legal, fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PRAZO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUSPENSÃO DOS TRABALHOS NO CONTEXTO DE PANDEMIA. QUESTÃO SUPERADA PELA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não se ignora que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 310 do Código de Processo Penal fixou o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da formalidade, sob pena de tornar a segregação ilegal. Entretanto, a nova redação do § 4º do referido artigo ressalva a possibilidade de que, constatada a ilegalidade da custódia, seja imediatamente decretada nova prisão.<br>2. Assim, mostra-se superada a arguição de nulidade pela superveniência de conversão da prisão em preventiva, visto que se tratar de novo título a amparar a custódia.<br>3. O entendimento expendido pelo Tribunal de origem alinha-se à orientação firmada nesta Corte Superior que já se manifestou sobre o tema no seguinte sentido: "A não realização da audiência de custódia se deu com motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos termos do art. 8.º da Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça, desse modo não se constata a existência de ilegalidade patente a ser sanada. E, eventual nulidade da prisão em flagrante ficou superada com a decretação da prisão preventiva."(AgRg no HC 614.992/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020).<br>4. No caso dos autos, extrai-se das informações constantes no endereço eletrônico do Tribunal de origem que a necessidade de manutenção da custódia cautelar foi confirmada por decisão fundamentada proferida em 10/11/2020 em atenção ao comando do art.316 do Código de Processo Penal, o que reforça o entendimento de que eventual nulidade pela não realização da audiência de custódia está superada.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no RHC 135.112/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021; sem grifos no original.)<br>Sendo assim, faz-se necessária a análise do periculum libertatis.<br>De acordo com a microrreforma processual procedida pela Lei n. 12.403/2011 e dos princípios da excepcionalidade (art. 282, § 4.º, parte final, e § 6.º, do CPP), provisionalidade (art. 316 do CPP) e proporcionalidade (arts. 282, incisos I e II, e 310, inciso II, parte final, do CPP), a prisão preventiva há de ser medida necessária e adequada aos propósitos cautelares a que serve, não devendo ser decretada ou mantida caso intervenções estatais menos invasivas à liberdade individual, enumeradas no art. 319 do CPP, mostrem-se, por si sós, suficientes ao acautelamento do processo e/ou da sociedade.<br>Extrai-se dos autos queo Magistrado de origem fundamentoua necessidade da prisão preventivamediante as razões a seguir transcritas (fls. 48-49; sem grifos no original):<br>"A prisão se deu de forma porque o autuado foi abordado e espontaneamente informou possuir drogas em seu domicílio, a permitir a violação.<br>A d. Defesa confirmou a versão dos policiais militares sobre a forma da abordagem e a espontânea confissão do autuado de que possuía drogas em seu domicílio, distinguindo-se, por isso, o caso da hipótese jurisprudencial que veda o acesso a imóvel em casos semelhantes.<br>A quantidade de drogas realmente não resolve a questão do de seu destino, mas a informação do autuado de que acabara de fornecer entorpecente a terceiro (diz a d. Defesa que para uso compartilhado) fortalece os indícios de que continua sendo traficante.<br>Diz-se "continua sendo"porque o autuado cumpre pena justamente pela prática de crime de tráfico de drogas, como bem salientado pelo Ministério Público.<br>Ainda de acordo com os policiais militares, durante a abordagem, o aparelho celular do autuado recebeu inúmeras mensagens e este informou que se tratavam de "amigos" querendo um "salve", ou seja, terceiros em busca de drogas, algo que somente contextualiza conduta de tráfico de drogas.<br>Considerando que o autuado cumpre pena pelo crime que aparentemente voltou a praticar, não há dúvida sobre a necessidade de ser retirado do convívio social para salvaguarda da comunidade.<br>Em vista do exposto, declaro a validade da prisão em flagrante e converto-a em prisão preventiva para garantia da ordem pública."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a segregação cautelar do Paciente, consignando, in verbis (fls. 90-92; sem grifos no original):<br>"Analisando os fatos descritos no auto de prisão em flagrante e seu registro (folhas 08/18 e 24), não há como se cogitar, por ora, em liberdade provisóriaou imposição de medidas cautelares. A versão do paciente, realmente, não se mostra convincente, estando presentes a materialidade e os indícios de autoria. E verifica-se que, de fato, o paciente não é um indivíduo primário, mas um reincidente específico no delito de tráfico de drogas (ação penal nº 1500050-20.2020.8.26.0561 certidão e Folha de Antecedentes, às folhas 34/36 e 38/42 dos autos principais),como já mencionado na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva; ou seja, há indicação, ao menos por ora, da necessidade da manutenção da prisão cautelar. A conduta reiterada do paciente demonstra que, realmente, a fixação de medidas previstas no artigo 319 do C. P. P., seria inócua, neste momento. Além disso, Igor Macedo Silva, em março de 2021, aceitou acordo de não persecução penal após ser denunciado pelos crimes dos artigos "331 (duas vezes), 70, caput,ambos do(a) CP e Art. 19, caput,do(a) DL 3.688/1941, 69, caput,do(a)CP", onde já havia recebido a benesse da liberdade provisória (folha 35 dos autos principais). Ou seja, há indicação de certa habitualidade do paciente e desenvoltura em práticas delitivas. Não se vislumbra, neste restrito momento, um mero usuário de drogas e um trabalhador inocente.<br> .. <br>E considerando-se a pandemia do COVID-19, também não se verifica motivação para soltura. No caso, pelo que se entrevê, não fora trazida qualquer comprovação efetiva de que o paciente se encontra inserido no "grupo de risco", passível de obtenção da revogação da prisão cautelar ou concessão de prisão domiciliar, como prevêem as recentes recomendações, normas e resoluções do CNJ e do CSM-TJSP. Não se demonstrou, devidamente, a presença do fumus boni iuris.<br>Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da apuração de crime de natureza grave, mostrando-se indispensável a manutenção da prisão processual, nos termos dos artigos 311 e 312, ambos do estatuto processual penal, ainda que observadas as Leis nsº 12.403/2011 e 13.964/2019."<br>No caso, verifico que as instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade da segregação cautelar no risco de reiteração delitiva,sobretudo porque o Paciente ostenta uma condenação anterior (datada de 18/11/2020)por crime de tráfico privilegiado, àpena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, conforme consulta ao site do Tribunal de origem (Autos n.1500050-20.2020.8.26.0561).<br>Ocorre que, a depender das circunstâncias do caso concreto -sempre levadas em consideração a cada julgamento -, a reincidência não pode ser o único fundamento válido empregado para a imposição da medida cautelar mais gravosa. Na hipótese dos autos, é imperioso avaliar as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, assim descritas no registro da ocorrência (fl. 22):<br>" os policiais  estavam em patrulhamento pelo bairro Rosa Amarela, nesta cidade, quando avistaram um indivíduo que, ao perceber a presença da viatura, demonstrou muito nervosismo. Diante disso, decidiram abordá-lo para averiguar eventuais ilicitudes, ocasião em que nada encontraram, tendo tal indivíduo sido identificado como Igor Macedo Silva, RG.: 54.371.751-3. Ao questioná-lo se possuía drogas em alguma localidade, de pronto afirmou que em sua residência havia uma certa quantidade de maconha para consumo, momento em que perguntaram a Igor se poderiam ir até sua casa e adentra-la para verificar a procedência da informação, o qual foram autorizados e informados que lá também residia a avó Francisca. De fronte à residência, enquanto Igor permanecia na viatura, os Policiais Militares chamaram pela avó de Igor, também moradora do local e, diante da informação de que a substância entorpecente estaria em cima de um criado-mudo, no interior de uma caixa de whisky, no quarto de Igor, e também da autorização da avó de Igor, os Policiais Militares adentrarem à casa e lograram êxito em localizar a substância no local mencionado. Questionado, Igor afirmou que é apenas usuário de maconha e que não comercializa, mas que na data de hoje "salvou"um amigo que estava querendo fumar maconha, retirando parcela da maconha, objeto de apreensão e entregando a este amigo. Questionado, informou que adquiriu cerca de 90 gramas de maconha por R$300,00 (trezentos reais) de um traficante do bairro independente denominado Gabriel. A todo momento durante a abordagem o celular de Igor tocava constantemente sons de recebimento de mensagem de aplicativos e, ao questiona-lo sobre tal fato, Igor afirmou que provavelmente eram amigos querendo um "salve", ou seja, que ele fornecesse substância entorpecente maconha."<br>Assim, considerando a natureza, a quantidade e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente- 80,5g (oitenta gramas e cinco decigramas) de maconha encontrada no quarto do acusado, que, aliás, nada trazia consigo quando abordado em via pública-,entendo que os elementos angariados não são suficientes para impedir a aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>No mesmo sentido vem caminhando a jurisprudência desta Corte Superior, senão vejamos.<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA DO PACIENTE QUE NÃO BASTA PARA AUTORIZAR A SUA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GRAVIDADE ABSTRATA.POUCA QUANTIDADE DE DROGA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES PESSOAIS ALTERNATIVAS. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE, PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE, RESSALVADA A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO, A CRITÉRIO DO JUÍZO LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.93, inciso IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal.<br>3. Embora o decreto mencione que o paciente é reincidente, dado indicativo de aparente reiteração, somente isso não é suficiente para justificar a prisão. A propósito, cumpre lembrar que " ..  a reincidência, por si só, não é fundamento válido para justificar a segregação cautelar."(PExt no HC 270.158/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 23/2/2015).<br>4. Situação em que o fato imputado não se reveste de maior gravidade: apreensão de 07 (sete) porções de cocaína, acondicionadas em plástico, perfazendo a massa líquida de 6,51 g (seis gramas e cinquenta e um centigramas) e 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em plástico, perfazendo a massa líquida de 21,63 g (vinte e um gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína. Em outras palavras, a conduta imputada não revela qualquer excepcionalidade que justifique a medida extrema.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no HC 668.943/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021; sem grifos no original.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGRAVO MINISTERIAL. PRISÃO PREVENTIVA.DESPROPORCIONALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.<br>2. A regra de progressividade das cautelares de natureza pessoal - prescrita nos §§ 4º e 6º do art. 282 do CPP - impõe que o magistrado avalie todas as possibilidade a fim de evitar a cautela extrema, porquanto se reveste de gravidade extraordinária, a ser aplicada somente nos casos em que o agente demonstra periculosidade exacerbada à ordem pública ou ao regular andamento do processo penal.<br>3. No caso, a despeito de o agente ser reincidente específico por delito de tráfico de drogas, ele foi flagrado no presente feito com somente 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína, circunstâncias que justificam, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.<br>4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no RHC 142.079/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021; sem grifos no original.)<br>Portanto, à luz do binômio proporcionalidade e adequação, impõe-se a revogação da prisão preventiva do Paciente, com aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do habeas corpus e, nessa extensão, CONCEDO EM PARTEa ordem parasubstituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão: I) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juízo singular, para informar seu endereço e justificar suas atividades; e IV) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial.<br>Ficará a cargo do Juízo primevo a fiscalização do cumprimento das medidas impostas, sendo certo que o Magistrado singular poderá, também, acrescer outras medidas cautelares diversas da prisão, desde que devidamente justificadas.<br>Advirta-se ao Réu que a prisão preventiva poderá novamente ser decretada em caso de descumprimento das referidas medidas (art. 282, § 4.º, c.c. o art. 316 do Código de Processo Penal) ou da superveniência de fatos novos.<br>Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. ALEGADA INOBSERVÂNCIA AO PRAZO DO ART. 310 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. QUESTÃO SUPERADA PELA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUSPARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA.