DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FLAVIO AUGUSTO DE SOUSA PEREIRAcontra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação doartigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que orecorrentefariajus à causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, pois seriaprimárioe não se dedicariaa atividades criminosas, tampouco seria integrantede organização criminosa.<br>Ressalta que, em relação à quantidade de droga apreendida, o acórdão recorrido faz menção ao número de porções (63 no total), o que correspondeu apenas a15 gramasde cocaína,não justificandoa redução da pena em somente 1/6 (um sexto).<br>Requer o provimento do recurso, para que a pena dorecorrenteseja reduzida em 2/3 (dois terços), diante do tráfico privilegiado, e, consequentemente, que seja estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fl. 227-236).<br>O recurso foi inadmitido com fundamento naSúmula7 do STJ (e-STJ, fl. 300). Daí este agravo (e-STJ, fls. 305-308).<br>O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 330-334).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso merece prosperar.<br>Sobre otemacombatido, consta na sentença condenatória (e-STJ, fls. 106-107):<br>"É viável, com fundamento no § 4º, do art. 33, da Lei n.11.343/06, a redução das penas em um sexto - patamar mínimo abstratamente previsto de modo a garantir a efetividade da pena enquanto punição hábil a coibir acontinuidade da delinquência - tendo em conta ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes penais e não haver prova de seu envolvimento com organização criminosa:  .. "<br>O Tribunal a quo manteve a redução da pena em 1/6 (um sexto) com a seguinte fundamentação (e-STJ, fl. 196):<br>"Na terceira fase foi reduzida a pena na fração de 1/6 pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, muito embora o réu tenha demonstrado que se dedica a atividade criminosa, por sua confissão de que estaria no local traficando; a denúncia anônima noticiando as características da pessoa que estaria traficando e o local; e, o encontro do dinheiro com os entorpecentes indicando a comercialização de outras porções da droga. Assim, não era o caso de concessão do redutor porque não preenchido requisito necessário ao reconhecimento da minorante, fatos que são confirmados pela quantidade e natureza da droga, cerca 63 porções individuais de cocaína. Contudo, ante a inércia ministerial mantém-se a redução tal como fixada na sentença fixando a pena em 04 anos e 02 meses de reclusão."<br>Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Segundo entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).<br>No caso em concreto, levando em conta a primariedade do recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, entende-se que o fato de ter a posse de 15,8 gramas de cocaína não é justificativa idônea para modular a minorante, devendo o acórdão ser reformado neste ponto.<br>Dessa forma, considerando não ser expressiva a quantidade da droga e não havendo outras circunstâncias que denotem que o recorrente se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa, associadas ao fato de ser primário e possuir bons antecedentes, entendo que faz jus à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3 (dois terços), ao caso em tela.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 NO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o disposto no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. O quantum de diminuição deve ser aplicado de forma razoável e proporcional, levando-se em consideração as características do caso em análise. 2. Na hipótese, tendo em vista a qualidade e a quantidade de droga apreendida - 9 comprimidos de ecstasy, com peso total de 2,88 g, e 3 buchas de cocaína, pesando 1,67g -, deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3, ainda mais quando todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base foram consideradas favoráveis, alcançando as sanções o patamar de 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido. 3. No tocante ao regime prisional, considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1480835/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019).<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, a pena mantém-se inalterada (Súmula 231 do STJ).<br>Na terceira fase, aplico a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa.<br>O regime prisional também deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a penado envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução." (REsp 1838235/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019).<br>Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da execução.<br>Corroboram:<br>" .. <br>1. Não obstante a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, é possível operar-se a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, caso preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessários para a o deferimento da medida. Precedentes.<br>2. Na hipótese dos autos, diante da circunstâncias concretas do delito, tendo em vista a primariedade da agente, fixação da pena-base no mínimo legal, pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, incidência da minorante de pena do tráfico privilegiado na fração máxima e da causa de aumento na fração mínima, não se vislumbra ilegalidade no julgado proferido pela Corte a quo que concedeu a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.320.117/DF, Min. Rel. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 01/02/2017).<br>" .. <br>1. Como referido na decisão agravada, pareceu à instância local, socialmente recomendável ao caso, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, não obstante as peculiaridades pertinentes à quantidade e à qualidade das drogas apreendidas.<br>2. Assim, para esta Corte proceder a novo juízo de valor acerca da conveniência ou não da referida conversão, fazendo-se substituir às instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de fatos e provas, realmente, ferirá de morte o óbice da Súmula 7, cioso da vocação constitucional desta Casa, incumbida de dizer o direito.<br>3. Quanto ao regime inicial para o cumprimento da punição, a quantidade e a natureza da droga não haveriam mesmo de influenciar na fixação dele, uma vez que não tiveram robustez suficiente para elevar a pena do mínimo legal, além de o agravado ser primário e a reprimenda imposta em 2 anos e 6 meses de reclusão.<br>4. Portanto, a decisão agravada há de ser mantida incólume por seus próprios termos.<br>5. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 851.928/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim deaplicar a minorante no grau máximo de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena definitiva para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.