DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 292):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU SOLTO. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>PRELIMINAR. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS PELA AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO NA ABORDAGEM POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. DEVER INERENTE AO PROCEDIMENTO DE LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PELA AUTORIDADE POLICIAL, DEVIDAMENTE RESPEITADO, BEM COMO EM JUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO DE TER A ADMISSÃO DO MERCADEJO DE ENTORPECENTES SE DADO POR EXCESSO NA CONDUTA DOS AGENTES PÚBLICOS. ADEMAIS, EVENTUAL IRREGULARIDADE NO INQUÉRITO QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE MACULAR A AÇÃO PENAL. PRELIMINAR RECHAÇADA.<br>MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA PELA NATUREZA DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO ("CRACK"). INVIABILIDADE. COMÉRCIO DE SUBSTÂNCIA NOTORIAMENTE DESTRUTIVA E VICIANTE QUE AUTORIZA A MAJORAÇÃO EMPREGADA, A TEOR DO ART. 42 DA LEI 11.343/06.ADEMAIS, DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA DO BINÔMIO QUANTIDADE E NATUREZA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUMENTO APLICADO DENTRO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO.<br>"A JURISPRUDÊNCIA DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES, VEM DESTACANDO A POSSIBILIDADE DE ELEVAR A PENA BASE, CONSIDERANDO A QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES, NOS TERMOS DO ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS, NÃO SENDO ESTES VETORES CUMULATIVOS, DE MODO QUE PODE O MAGISTRADO CONSIDERAR TANTO A QUANTIDADE E A NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE; OU A QUANTIDADE OU O ALTO PODER DELETÉRIO DA SUBSTÂNCIA"(TJSC, APELAÇÃO CRIMINAL N. 5007925-24.2019.8.24.0075, DE TJSC, REL. CÍNTHIA BEATRIZ DA SILVA BITTENCOURT SCHAEFFER, 5ª CÂMARA CRIMINAL, J. 17.09.2020).<br>PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.POSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO PELA DEFENSORIA PÚBLICA.HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA. CONCESSÃO DA BENESSE QUE SE IMPÕE.<br>RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E PROVIDO EM PARTE.<br>O paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Busca a impetrante, inclusive liminarmente, "(a) reconhecer a ilicitude da confissão do Paciente (e das provas dela derivadas), bem como determinar seu desentranhamento dos autos e, desde logo, desclassificar a conduta imputada ao Paciente do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de fornecimento gratuito de entorpecente para uso compartilhado (art. 33, §3º da Lei 11.343/2006); (b) subsidiariamente, seja anulado o processo desde a sentença, para que o Juízo de primeiro grau prolate nova decisão, vedada a utilização da prova ilícita;(c) afastar o aumento da pena-base em virtude da natureza/quantidade da droga apreendida" (fl. 5).<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem.<br>Sustenta a defesa, inicialmente, ilicitude daconfissão informal realizada sem que houvesse a prévia advertência do direito ao silêncio. Quanto ao ponto, assim dispôs o acórdão impetrado (fls. 294-295):<br>Primeiramente, sendo atribuição dos policiais militares a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, §5º, CF), revela-se como corolário de sua atuação em busca da segurança pública a formulação de questionamentos para averiguação dos fatos, especialmente em caso de flagrante delito, não sendo obrigados à cientificação dos direitos constitucionais durante a abordagem.<br>Portanto, eventual confissão informal realizada pelo apelante aos agentes de polícia no momento da sua prisão não caracteriza violação ao direito de permanecer em silêncio, além da ausência de qualquer prova que tenha sido coagido ou forçado para isto.<br>Ademais, o apelante, ao ser interrogado na fase indiciária, acompanhado por sua defensora, fora devidamente cientificado acerca do seu direito constitucional de permanecer calado (evento 1 - APF - fl. 8 e vídeo 02), sendo igualmente advertido em juízo.<br> .. <br> ..  o interrogatório policial é mera peça informativa e administrativa na qual não há qualquer obrigação da formação do contraditório, uma vez que tem origem inquisitiva.<br>Logo, a ciência acerca do direito de permanecer em silêncio, caso não observada, o que não foi o caso, gera apenas irregularidade que não transcende à fase judicial e tampouco macula a prova colhida sob o crivo do contraditório.<br>Dessume-se da fundamentação que o acórdão afastou a suposta nulidade, decorrente da nãoadvertência do direito ao silêncio no momento do flagrante, em razão da ausência de prova no sentido de que o acusado tenha sido forçado ou coagido a confessar os fatos imputados, consignado, ainda, que "ao ser interrogado na fase indiciária, acompanhado por sua defensora, fora devidamente cientificado acerca do seu direito constitucional de permanecer calado  .. , sendo igualmente advertido em juízo".<br>De acordo com o entendimento desta Corte, a inobservância do alerta sobre o direito ao silêncio,garantido ao preso e ao acusado deprática delitiva, nos termos do art. 186, parágrafo único, do CPP,"gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende inexoravelmente da demonstração do prejuízo por quem o alega" "AgRg no REsp 1503533/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018".<br>De fato, alei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullitésans grief, segundoo qual somente se declara a nulidade caso,alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivoprejuízo à parte, o que, conforme as premissas fáticas delineadas no acórdão, não ocorreu na espécie, não havendo falar, assim, em ilegalidade. Confira-se a respeito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, NUMERAÇÃO RASPADA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE.REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ABORDAGEM POLICIAL. PODER DE POLÍCIA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. RÉU QUE PERMANECEU CALADO NA FASE EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. ADVERTÊNCIA CONTIDA NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Se o Tribunal de origem, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, ser "legítima" a abordagem policial questionada, tendo em vista o local e o horário em que o paciente foi abordado, não cabe a Esta Corte análise acerca da alegada ausência de "fundada suspeita", na medida em que demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.<br>3. A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. 4. Hipótese em que a ação dos policiais foi efetiva, pois resultou na prisão em flagrante do paciente por crime permanente, o qual não se exige mandado de busca e apreensão para sua efetivação. Precedentes.<br>5. De acordo com a Quinta Turma deste Tribunal, "revela-se despropositado que, a toda abordagem policial, o agente estatal advirta acerca do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de práticas delitivas" (RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 07/11/2016).<br>6. No caso em exame, o acórdão impugnado afirmou que "tanto no interrogatório realizado na fase investigativa quanto naquele posteriormente efetivado em juízo, houve expressa menção acerca da advertência do direito ao silêncio", razão pela qual não há falar em cerceamento de defesa.<br>7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie.<br>8. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 385.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017)<br>A defesa insurge-se, ainda, quanto ao aumento da pena-baseem virtude da natureza/quantidade da droga apreendida.<br>Extrai-se do acórdão os seguintes fundamentos quanto à dosimetria da pena (fls. 296-299):<br>Acerca da pena aplicada, extrai-se da sentença (evento 70):<br>2.3 Dosimetria:<br>Certa a responsabilidade criminal da parte acusada, passo à dosimetria da pena, de acordo com o sistema trifásico adotado no art. 68 do Código Penal. Em análise das circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, tem-se a natureza da substância entorpecente apreendida em sua posse, a saber, crack. De efeito, é sabido dos malefícios de todas as drogas, mas é evidente a nocividade e dependência que esse tipo de substância causa nos usuários. Nesse sentido, convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça defende que "o aumento da pena-base está justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas  .. ,em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal" (HC 469.820/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em26.02.2019).<br>Em análise das circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal tenho que: a culpabilidade da parte acusada é normal à espécie.<br>Os antecedentes são os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal. Dizem respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins. Em suma, os antecedentes se revelam como o "filme" de tudo o que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de Antecedentes. (MASSON, Cleber, Op. Cit.).<br>Para fins de maus antecedentes, quando houve mais de uma condenação transitada em julgado, é possível migrar uma delas para a primeira fase, sem prejuízo do reconhecimento da reincidência. É o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:<br> .. <br>Desse modo, migro a condenação da "CERTANTCRIM1" para configurar os maus antecedentes. Não há elementos para atestar a conduta social e a personalidade da parte acusada; os motivos, as circunstâncias e as consequências são normais para o tipo; não há elementos para valorar o comportamento da vítima. Assim, por serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais (vetores das circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006 e dos maus antecedentes), fixo a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa.<br>Presente a agravante da reincidência (CP, art. 61, I - "CERTANTCRIM5" - evento68).<br>Por outro lado, presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual compenso a agravante com a referida atenuante.<br>Por fim, não há causas de aumento ou de diminuição de pena, pelo que fica definitivamente fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa.<br>Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, é fixado, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, o regime semiaberto.<br>Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o tempo de prisão provisória (de 1/8/2020 até 9/10/2020) deve ser levado em consideração para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena. No caso, considerando que o tempo de custódia cautelar é insuficiente à progressão de regime, a detração será analisada por ocasião da execução da pena.<br>Deixo de determinar a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direito e a suspensão da pena em razão da reincidência do acusado em crime doloso - eventos 68(CP, art. 44, II e art. 77, inciso I). Quanto ao valor de cada dia multa, fixo em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do crime (8/2020), uma vez que não há dados objetivos acerca da situação socio econômica da parte acusada.<br>Como se vê, ao contrário do aferido pela defesa, o Magistrado fundamentou de modo idôneo a exasperação da pena-base decorrente do vetor natureza da droga apreendida (crack), sob o fundamento "da nocividade e dependência que esse tipo de substância causa nos usuários".<br>Analisando detidamente a dosimetria alhures explicitada, nota-se que o Togado majorou a pena-base em 2/6 (dois sextos), considerando a existência das circunstâncias judiciais negativas dos maus antecedentes e da natureza da droga apreendida (3,1g de "crack" - laudo pericial contido no evento 26 do inquérito), com amparo no art. 42 da Lei de Drogas c/c art. 59 do Código Penal, substância que é de notório conhecimento a nocividade à saúde humana, em especial pelo seu alto poder de dependência.<br>Em que pese o esforço da defesa, é inegável a possibilidade de majorar a pena-base levando em conta apenas a natureza da droga apreendida e que, conforme fundamentação pontuada na sentença (evento 70), era comercializada pelo apelante.<br> .. <br>Ademais, é notória a nocividade do "crack" e seu poder destrutivo, que faz de seus usuários verdadeiros moribundos, entregues e assolados pelo vício, sendo possível, em especial nos grandes centros, identificar facilmente os adeptos de seu uso.<br> .. <br>Portanto, inviável acolher o pleito defensivo de afastamento do incremento haja vista a existência de fundamento idôneo, bem como a desnecessidade de aplicação cumulativa do binômio natureza e quantidade. Por fim, verifica-se que condicionadas ao afastamento do vetor natureza da droga, a defesa requer a detração e alteração do regime inicial do cumprimento de penado semiaberto para o aberto, pleitos que se tornam prejudicados.<br>Na hipótese, relativamente à pena-base, o incremento decorrente do art. 42 da Lei 11.343/2006 se deu com apoio na natureza do entorpecente apreendido (crack).<br>Não obstante a natureza da droga - crack -, considerando-se que foramapreendidos tão somente 3,1 gramas da substância, a quantidade não se mostra relevante, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não ensejam a exasperação da pena-base. Nesse sentido: AgRg no AREsp 1679878/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2 020; AgRg no HC 554.893/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020.<br>Assim, face à presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), fixa-se a pena-base em 5anos e 10 meses de reclusão e 590 dias-multa, patamar que permanece inalterado na segunda fase, uma vez compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, bem como na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição. Mantido o regime semiaberto, fixado na origem.<br>Ante o exposto, concedoo habeas corpuspara fixar a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 590 dias-multa.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.