DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de CARLOS EDUARDO MONTEIRO DE MOURA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime prisional fechado, mais 12 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que negou provimento ao recurso, nos moldes da seguinte ementa:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado. Artigo 155, parágrafo quarto, inciso I, do Código Penal - Reconhecimento da forma tentada do delito - Impossibilidade porque devidamente consumado o furto, já que a res furtiva foi retirada da esfera de disponibilidade da vítima. A posse mansa e pacífica é prescindível. Suficientes os elementos probatórios a demonstrar a autoria de acusado que subtraiu coisa alheia móvel, mediante rompimento de obstáculo, de rigora manutenção do decreto condenatório. Dosimetria penal. Fixação da pena-base no mínimo legal permitido. Impossibilidade. Compensação da agravante genérica da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. Confissão parcial. Preponderância da reincidência em relação à confissão. Imposição de um regime mais brando para iniciar o desconto das reprimendas. Inadmissibilidade por tratar-se de réu reincidente. Recurso não provido" (e-STJ, fl. 272).<br>Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal por negativa de compensação integral entre a confissão espontânea com a reincidência, bem como na fixação do regime prisional fechado, máxime se detraído o tempo de custódia cautelar.<br>Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de rever a pena do réu e fixar regime prisional menos severo para o início do desconto da reprimenda.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Mais: a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>No caso, está inscrito no decreto condenatório:<br>"Passo à dosimetria da pena. Atendendo ao artigo 59 do Código Penal observo que as circunstâncias não são totalmente desfavoráveis ao acusado. No entanto,ele é reincidente em crimes patrimoniais, conforme certidões de fls. 68/71, com diversas condenações, sendo que uma delas, fora do prazo depurador da reincidência, será considerada para fins de maus antecedentes, de sorte que fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias multa. A confissão foi parcial, de modo que não deve ser compensada com reincidência. Presente a causa de aumento de pena da reincidência, fixo a pena em 02 (dois) anos, (08) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 dias multa. Ausentes causas especiais de diminuição ou aumento de pena, torna-se definitiva a reprimenda aplicada na primeira fase. O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, em razão da reincidência do acusado. Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o acusado CARLOS EDUARDO MONTEIRO DE MOURA, qualificado nos autos, como incurso no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, a cumprir a pena de 02 (dois) anos, (08) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, inicialmente no regime fechado em razão da reincidência, e a pagar 12 (doze) dias multa,cada um deles no valor mínimo" (e-STJ, fls. 205-206).<br>Com efeito, nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise.<br>A fim de corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO PARCIAL. ATENUANTE CONFIGURADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.<br>1. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ.<br>2. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a multirreincidência do réu.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação em tempo oportuno e a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal.<br>4. "A pena-base deve ser sempre fixada dentro das balizas estabelecidas pelo legislador, sendo defeso ao Juiz, mesmo quando as circunstâncias judiciais do art. 59 forem favoráveis ao réu, fixá-la abaixo do limite mínimo previsto na norma penal incriminadora" (REsp n. 212.237/GO, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 5/3/2001).<br>5. Agravos regimentais não providos." (AgInt no REsp 1661261/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017, grifou-se);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO PELO MAGISTRADO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ERESP N. 1.154.752/RS. SÚMULA N. 545/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. A confissão parcial do réu configura a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal quando utilizada na formação da convicção do Magistrado. Nesse sentido: HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016. Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório." (HC 393.104/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017, grifou-se).<br>Nesse contexto, partindo da pena-base de 2 anos e 4 meses de reclusão, deve a reprimenda permanecer inalterada na etapa intermediária da dosagem da pena, dada a compensação integral entre a recidiva e a confissão espontânea, ainda que parcial, devendo tal quantum ser tornado definitivo, à míngua de circunstâncias a serem sopesadas na terceira fase da dosimetria.<br>No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade do imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ.<br>A seguir, parcialmente, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto.<br>2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie.<br> .. <br>2. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015, grifou-se.)<br>"HABEAS CORPUS. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CP. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADOS PELO JULGADOR. WRIT DENEGADO.<br>1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.<br>2. A vetorial culpabilidade, analisada como maior grau de censurabilidade da conduta, deve ser mantida quando o acórdão registra a maneira articulada do réu para cometer a sonegação fiscal, pois ele, de forma engenhosa, criou uma empresa formalmente integrada por sócios que, em verdade, não compunham a sociedade empresarial, com a intenção preordenada de lesar o erário. Tal reprovabilidade não é inerente ao tipo penal, pois a fraude fiscal prescinde da criação de empresa de fachada. É inviável a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao réu primário e condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão quando há registro de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), consoante o teor dos arts. 33, § 3º e 44, III, ambos do CP.<br> .. <br>6. Habeas corpus denegado."<br>(HC 335.245/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015, grifou-se.).<br>Por fim, quanto à detração penal, ressalte-se que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, dispõe que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Destarte, forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.<br>Contudo, no presente caso, o regime prisional fechado foi imposto ao paciente, condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em razão da reincidência e dos maus antecedentes, e não em decorrência do quantum da pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal não importaria em nenhum benefício para o paciente.<br>Nesse sentido:<br>"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AD ARGUMENTANDUM, PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2º DO CPP PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Precedentes.<br>III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Ou seja, a detração do período de segregação cautelar relativa ao delito em julgamento deve influenciar já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Destarte, forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.<br>IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal não importaria em nenhum benefício para o paciente.<br>Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena a 2 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado.<br>Publique-se. Intimem-se.