DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DEIVID MARQUES DE OLIVEIRA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução n. 0003511-93.2021.8.26.0996).<br>O Juízo de primeiro grau deferiu o pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas formulado pelo paciente para que fosse observado o percentual de 40% no cálculo da progressão de regime.<br>Interposto agravo em execução pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso assim ementado(fl. 44):<br>Agravo em execução - Decisão determinando alteração do cálculo de progressão de regime prevendo a necessidade do cumprimento da fração de 2/5 da pena. insurgência ministerial - Acolhimento. Artigo 112, inc. VII, da LEP que não faz referência á reincidência específica para incidência do lapso de 60% da reprimenda para a progressão de regime, aplicando-se, também, à reincidência comum. Impossibilidade de aplicação do lapso de 40% previsto no inc. V, do art. 112, da LE, porquanto destinado com exclusividadeaos sentenciados primários. Precedentes do C. STJ e deste E.TJSP. Recurso ministerial provido para determinar a elaboração de novo cálculo, considerando-se o lapso de 60% para fins de progressão de regime.<br>Sustenta a defesa a necessidade de cassação do acórdão impugnado para que seja aplicado o percentual de 40% ao caso concreto, sobretudo porque o paciente não é reincidente específico.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a incidência do inciso V do art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 40% no cálculo da pena do paciente, porquanto reincidente simples.<br>A liminar foi indeferida (fls. 73-74).<br>Foram prestadas informações às fls. 81-109.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação daordem(fls. 111-115).<br>É o relatório. Decido.<br>Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se evidenciada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Com o advento da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime, sobretudo no que diz respeito ao requisito objetivo, passou a submeter-se aos novos lapsos temporais, prescritos, em consonância com a natureza do delito, no art. 112 da Lei de Execução Penal, assim expresso:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br>I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;<br>III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;<br>V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;<br>VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;<br>VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;<br>VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.<br>Ao estabelecer as frações para a progressão de regime, o novo texto da Lei de Execução Penal não contemplou a presente hipótese - isto é, paciente não reincidente em delito hediondo ou equiparado -, o que denota a ausência de específica previsão legal, cabendo ao julgador proceder à sua integração.<br>Portanto, ao contrário do entendimento das instâncias ordinárias, a norma não pode ser interpretada extensivamente para prejudicar o sentenciado, sendo inadmissível a incidência, por analogia in malam partem, do percentual de 60% da pena prevista para "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (art. 112, VII, da LEP).<br>Assim, por se tratar de paciente condenado na condição de reincidente comum, conforme se depreende dos autos, impõe-se a aplicação do lapso temporal de 40% (art. 112, V, da LEP) para a progressão de regime.<br>A respeito da matéria, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial repetitivo n. 1.910.240/MG. O acórdão foi assim ementado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.<br>2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.<br>3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.<br>4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.<br>5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe de 31/5/2021.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para determinar a retificação do cálculo da pena do paciente, observando-se, como requisito objetivo, o cumprimento do percentual de 40% da condenação para fins de progressão de regime.<br>Publique-se. Intimem-se.