DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ FERNANDO SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido na Apelação n. 0014356-43.2011.8.24.0075, assim ementado:<br>"APELAÇÕES CRIMINAIS E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT E § 4º DA LEI N. 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU JACKSON - INTEMPESTIVIDADE EVIDENTE - PROCURADOR CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO - RÉU SOLTO QUE NÃO FOI LOCALIZADO PARA INTIMAÇÃO PESSOAL - PRAZO DO ART. 593, I, DO CPP QUE MERECE SER RESPEITADO - APELAÇÃO QUE NÃO MERECE SER CONHECIDA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PREJUDICADO.<br>A jurisprudência desta Corte Superior se  rmou no sentido de que, consoante o disposto no art. 392, II, do Código de Processo Penal, tratando-se de réu solto, é su ciente a intimação de defensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendo qualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu solto ao processo" (AgRg no AREsp n. 1.719.406/PR, rel. Ministro Felix Fischer, j. em 09.12.2020).<br>MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO PELOS RÉUS GUSTAVO E EDMILSON - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - EXTENSA INVESTIGAÇÃO POLICIAL, ACOMPANHADA DE RELATOS DOS AGENTES PÚBLICOS - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA QUE BEM DEMONSTRA O CENÁRIO ILÍCITO - AINDA, APREENSÃO DE DROGAS COM UM DOS ACUSADOS, O QUAL FOI RESPONSÁVEL POR BUSCAR O ENTROPECENTE PREVIAMENTE ADQUIRIDO E AGUARDADO PELOS DEMAIS DENUNCIADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.<br>I - Os depoimentos dos agentes policiais relatando a ocorrência do ato criminoso, principalmente perante a autoridade judiciária e desde que harmônicos entre si e convincentes, revestem-se de presunção de veracidade, quando em consonância com as demais provas dos autos.<br>II - A dúvida que propende à absolvição é aquela inexpugnável; conquistada a certeza da responsabilidade penal diante de farto conjunto probatório - consubstanciado por relatos ricos em detalhes dos policiais responsáveis pela investigação, pela apreensão de entorpecentes e por vasta interceptação telefônica -, imperativa se mostra a condenação.<br>PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DISPOSTA NO § 3º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - REQUERIMENTO DO RÉU GUSTAVO - NÃO CONHECIMENTO - PEDIDO FORMULADO DE FORMA GENÉRICA EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL.<br>Em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito, e impugnar de forma específica, objetiva e sobretudo de modo compreensível os fundamentos da sentença guerreada, sob pena de não vir ser conhecida pela Corte.<br>DOSIMETRIA - ALMEJADO AUMENTO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (1/2) - IMPOSSIBILIDADE - ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO QUE IMPEDEM A REDUÇÃO EM GRAU MAIOR AO JÁ CONCEDIDO - PATAMAR DE DIMINUIÇÃO MANTIDO - PLEITO DOS ACUSADOS GUSTAVO E EDMILSON.<br>Para estipulação do quantum de diminuição da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve considerar a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, além de outros elementos que deem conta da dimensão da mercancia praticada pelo réu e da lesão ao bem juridicamente tutelado (TJSC, ACr n. 2014.094020-2, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 24.3.2015; ACr n. 0003947-91.2016.8.24.0023, rel. Des.<br>Sidney Eloy Dalabrida, j. 24.10.2018; ACr n. 0001850-95.2018.8.24.0008, rel. Des. Alexandre d"Ivanenko, j. 24.10.2018).<br>REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 ALMEJADA PELO RÉU LUIZ FERNANDO - DESCABIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENTE - INCOMPATIBILIDADE COM O TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br>A comprovada realização do comércio espúrio pelo agente, com habitualidade, deixa evidente a dedicação a atividades criminosas, tornando imperiosa a condenação pelo tráfico de drogas sem a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO PELO ACUSADO LUIZ FERNANDO - IMPOSSIBILIDADE - PENA SUPERIOR A 4 ANOS - EXEGESE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.<br>Não se pode conceder substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao réu condenado a pena que supera 4 anos de reclusão, uma vez que não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.<br>SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONSISTENTE NA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA - INSURGÊNCIA DO RÉU GUSTAVO - INVIABILIDADE - DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO PARA DETERMINAR A REPRIMENDA QUE MELHOR SE AMOLDA AO CASO CONCRETO - INEXISTÊNCIA DE PREFERÊNCIA POR PENA MAIS BENÉFICA.<br>A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de  agrante desproporcionalidade (HC 313.675/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 01.12.2015).<br>CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - REQUERIMENTO DO RÉU EDMILSON - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO.<br>A condição de hipossuficiente do apenado deve ser examinada pelo juízo a quo, quando da apuração das custas finais.<br>APELO DO ACUSADO JACKSON NÃO CONHECIDO - RECURSO DO RÉU LUIZ FERNANDO CONHECIDO E DESPROVIDO - RECURSOS DOS ACUSADOS GUSTAVO E EDMILSON CONHECIDOS PARCIALMENTE E DESPROVIDOS" (fls. 2.142/2.144).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro e segundo graus, a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).<br>No presente writ, o impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).<br>Requer, assim, a incidência dessa minorante, com a consequente substituição da pena por restritiva de direitos.<br>Indeferido o pedido de liminar e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fl. 2.230/2.234).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento sob a seguinte fundamentação:<br>Sentença:<br>" .. <br>Deixo de aplicar ao acusado a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois apesar de tecnicamente primário e de bons antecedentes (a condenação por crime posterior não pode influenciar na dosimetria), deve-se considerar que há evidências de que se dedique a atividades criminosas. Com efeito, a quantidade de drogas que o acusado costuma comercializar é elevada, sendo certo que era o responsável pelo fornecimento de lança perfume e mesmo drogas sintéticas (há menção à mercancia de cadelas de comprimidos, cuja natureza não restou satisfatoriamente esclarecida na instrução) a praticamente todos os demais acusados, sem contar que ainda fornecia a terceiros, que não integraram o pólo passivo desta ação penal, como se verificou de interceptações de conversas telefônicas realizadas nos dias 19 e 20/12/2011, de modo que mesmo após a prisão do corréu ALLAN KNABBEN, para quem fornecera a droga apreendida, continuou a valer-se do mesmo modus operandi, para vender mais drogas para o utras pessoas não identificadas. Essas circunstâncias demonstram, sem qualquer resquício de dúvidas, que se dedicava ao comércio de drogas em larga escala, possivelmente fazendo da mercancia seu principal meio de vida" (fl. 1.593).<br>Acórdão:<br>" .. <br>No caso em tela, é latente que Luiz Fernando não preenche ao menos um dos requisitos indispensáveis para obter a benesse, uma vez que inexistem dúvidas de que o réu se dedicava costumeiramente ao comércio espúrio, sendo, inclusive, o fornecedor de entorpecentes aos demais acusados. A investigação deu conta que Luiz Fernando fornecia drogas para uma grande clientela, tudo rea rmado sob o manto do contraditório pelos agentes públicos responsáveis pela investigação. Não sendo su ciente, os próprios acusados (Allan, Gustavo e Jackson) a rmaram que Luiz Fernando era vendedor de drogas. Aliás, o réu Gustavo a rmou que conseguiu o número de Luiz Fernando com um amigo seu (Jack), que inclusive foi preso em razão da participação no comércio espúrio. Ou seja, além da clientela ser extensa, o comércio também já era antigo e costumeiro.<br>Logo, havendo verdadeira habitualidade criminosa, fazendo-se do ilícito seu "meio de vida", evidente é o não preenchimento de um dos requisitos necessários à concessão da benesse, destacando-se que se tratam de condições que devem ser verificadas cumulativamente .<br>Assim, mostra-se incogitável a benesse redutora" (fl. 2.165).<br>Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas.<br>A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confira-se, a propósito, os seguintes julgados:<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.<br> .. <br>3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.<br> .. <br>5. Habeas corpus denegado.<br>(HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimações necessárias.