DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício deJOSÉ VALTER SILVA BIIGE contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento daApelaçãon. 1501228-84.2020.8.26.0599,oqual manteve a condenação do pacienteà pena de 5anos de reclusão, no regime inicial semiaberto,pela prática docrime previsto no art. 33 da Lei n.11.343/2006 (tráfico de drogas), por ter em depósito 5,2g de cocaína.<br>No presente writ, aimpetrante sustenta que, diante da primariedade e da não demonstração de envolvimento do paciente com associaçãocriminosa, o Tribunal a quo não teria apresentado fundamentação idônea nem para afastaro redutor previsto no § 4ºdo art. 33 da Lei Antidrogas, bem como para mantero regime mais gravoso, ferindo, portanto,a súmula 440 desta Corte.<br>Ainda alega que os atos infracionais e a existência de ações penais em cursonão são aptos para a demonstração de empenhoà práticas criminosas, pois feriria o principio da presunção de inocência.<br>Por fim, afirma estarem preenchidas as exigênciasconstantes no art. 44 do CP para a concessão dasubstituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Deste modo, requer, em liminar, a expedição de alvará de soltura ou a fixação do regime aberto e, no mérito, aaplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,a fixação doregime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, a defesa busca a aplicação do benefício do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes.<br>Por oportuno, confira-se o seguinte excerto da sentença:<br>"Nesta circunstância, não restam dúvidas que todos os entorpecentes lhe pertenciam e eram destinados ao tráfico.<br>Some-se a tudo isso o fato de os guardas relatarem que o réu já era conhecido por eles por envolvimento em tráfico, já tendo sido abordado na mesma área m data anterior (conforme documento de fls. 257/293). Aliás, ele foi recentemente condenado por tráfico praticado aproximadamente um mês antes, em local próximo (naquele caso a prisão foi feita por policiais militares, o que afasta qualquer alegação de perseguição gratuita do réu pelos guardas civis), o que confirma a informação trazida pelos agentes da Guarda Civil.<br> .. <br>Não estão presentes os requisitos do parágrafo 4º, artigo 33, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu, embora primário, possui passagens na Vara da Infância e Juventude com duas condenações por atos infracionais equiparados a tráfico de drogas(fls. 116 e fls. 125/126) e recentemente, já maior de idade, foi condenado por outro crime de tráfico em processo no qual foi réu confesso (fls. 282), o que demonstra que vem se dedicando a esta atividade criminosa já há considerável tempo, fazendo do tráfico o seu meio de vida.<br>Tais fatos demonstram que o réu tem total desprezo pela lei e pela justiça e, mesmo depois que atingiu a maioridade penal, continuou traficando." (fls. 57/60)<br>Por sua vez, o Tribunal de origem consignou no julgamento da apelação:<br>"Inconformado, apela o réu, em busca do reconhecimento da nulidade da prova produzida, em razão de suposta atuação ilegal de guardas civis municipais. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28, "caput", da Lei nº 11.343/06, ou ainda, caso negada tal desclassificação delitiva, a redução da pena pela causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, bem como a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. (fls. 381/393).<br> .. <br>Ora, não bastasse o fato de o apelante ter apresentado duas versões contraditórias entre si, já demonstrando que faltou com a verdade, não se mostra minimamente crível que o apelante teria tal quantidade de drogas (20 porções) para consumo próprio, ainda mais considerando a natureza especialmente espúria da droga com ele encontrada (cocaína), não sendo tampouco possível crer que as porções encontradas a 5 (cinco) metros de onde estava o apelante e embaladas de forma idêntica às demais realmente não lhe pertencessem.<br>Assim, a quantidade razoável de droga (20 porções de cocaína), já individualizada e pronta para venda, e as circunstâncias da prisão evidenciam, com suficiente clareza, a intenção de tráfico.<br>Outrossim, a defesa de José não fez produzir qualquer prova que fragilizasse a produzida a requerimento da acusação.<br>Assim, em que pese a negativa do apelante, em razão dos depoimentos seguros e coesos dos guardas municipais, aliados à apreensão de drogas e às circunstâncias da apreensão, a condenação de José, pela prática do tráfico, era o desfecho natural da causa.<br>E, reconhecido o crime de tráfico, não há falar em desclassificação para o delito de posse para consumo próprio, pois, ainda que estivesse comprovado por perícia técnica o uso ou o vício, não estaria afastada a responsabilidade pelo crime mais grave, isso porque uma conduta não exclui a outra. Na verdade, é comum entre usuários e viciados em drogas o tráfico como forma de viabilizar o sustento do uso ou vício.<br>No que concerne à dosimetria da pena de prisão, nada a reparar, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo, sem alteração no segundo e no terceiro momentos, pelo que foi tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.<br>E não era mesmo o caso de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a mens legis ao instituir o referido redutor foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso de José, pois as circunstâncias da prisão, assim como a quantidade e a natureza da droga apreendida indicam que o apelante não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual coma atividade criminosa.<br>Observando o mesmo raciocínio em relação à pena pecuniária, foi fixada em 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deveria ser o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pela apelante, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram "coragem" para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados.<br>A douta magistrada sentenciante, contudo, estabeleceu o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, contando com a concordância do Ministério Público.<br>Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum da pena, não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, sérias sequelas traz ao país." (fls. 69/78)<br>Desta forma, constata-se que a pretensão da defesa não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois "a Terceira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2021).<br>A corroborar esse posicionamento:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde queo agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, "pois o acusado registra uma condenação (ainda não transitada em julgado) pela prática posterior do delito de roubo majorado e figura como réu em processos outros pela prática anterior do delito de homicídio qualificado tentado e posterior dos delitos de homicídio qualificado tentado e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.<br>IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 31/05/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.<br>2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1.784.892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 06/04/2021).<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADEDE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas.<br>2. Para concluir diversamente do Tribunal de origem que entendeu que o réu se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ.<br>3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp 1.879.787/AM, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2021).<br>Logo, considerando a existência de duas ações penais em curso, nas quais o paciente, também, está sendo processado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, não se identifica flagrante ilegalidade apta a ser sanada nesta via eleita e, deste modo, reconhecer o redutor da pena do delito em discussão.<br>Além do mais, com embasamento no contexto fático dos autos, a instância ordinária reconheceu que o paciente dedicava-se à atividade criminosa e mudar esta conclusão demandaria o exame aprofundado de provas, providência impossível de ser feita na estreita via do habeas corpus.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.