DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUCAS VENÂNCIO DOS PRAZERES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0127820-96.2020.8.19.0001).<br>Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão em regime fechado e de 600 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A pena-base, que foi fixada em 6 anos de reclusão e600 dias-multa, diante da valoração negativa da personalidade do agente, foi mantida nas segunda e terceira fases da dosimetria. Foi-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade, pois, durante toda a instrução, esteve preso cautelarmente (fl. 48).<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar arguida e negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação (fls. 78-89).<br>Nas razões do presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal, pois a exasperação da pena-base se fundou em ações penais em curso e em sentença condenatória ainda não transitada em julgado, circunstâncias que não se presta a fundamentar a valoração negativa de nenhuma circunstância judicial, por força da Súmula n. 444 do STJ.<br>Aduz ser cabível a aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a cassação do acórdão, a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 92-93).<br>As informações foram prestadas às fls. 98-105.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 109-116).<br>É o relatório. Decido.<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, passo à verificação da presença de irregularidades que justifiquem eventual correção de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a sentença no que se refere à exasperação da pena-base que fora fixada em 6 anos de reclusão e em 600 dias-multa, pois valorou negativamente a conduta e a personalidade do agente, diante da existência de ações penais em curso e de condenação do paciente, ainda não transitada em julgado, sob os seguintes fundamentos (fls. 84-85):<br>Com efeito, a sentença prolatada examinou consideravelmente todas as mazelas do caso em concreto, fundamentando o aumento da pena-base, em1 (um) ano, em razão do ora apelante ostentar má conduta social, conforme se depreende de sua FAC (doc. 66).<br>Dito isto, verifica-se ser a conduta social um elemento norteador no processo de fixação da pena, ressaltando que necessita o Juiz, para aplicação da pena, de certa dose de discricionariedade, sendo imperativo que se esteja sempre alerta para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao dosar o quantum de restrição a ser imposta.<br>Ademais, não pode o magistrado equiparar uma pessoa que não tem nenhuma anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais, pois não responde e não respondeu a nenhum processo, a outra, que registra em sua folha de antecedentes criminais anotações, o que assegura apresentar uma personalidade distorcida e voltada para crimes.<br>É certo que as referidas anotações configuram uma pecha negativa acerca de sua conduta social, demonstrando, portanto, personalidade voltada para a prática de crime.<br>Trata-se de impor ao apelante que volta a delinquir, uma pena maior do que aquela imputada ao sujeito que incorre em prática criminosa pela primeira vez, o que se faz em homenagem ao princípio da individualização da pena previsto no artigo 5º,inciso XLVI, da Carta Magna.<br>A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte, somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).<br>Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.<br>Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.<br>Por isso, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021).<br>Ressalte-se que, na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018).<br>Por sua vez, consoante a orientação do STJ consolidada com a edição da Súmula n. 444, os inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo sem certificação do trânsito em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base. O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.  <br> Todavia, a condenação por fato anterior à data do crime em apuração mas com trânsito em julgado superveniente, pode ser considerada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena como maus antecedentes. <br>Assim, a condenação não transitada em julgado não poderia ter sido utilizada para fins de valorar negativamente a conduta e a personalidade do agente.<br>Desta forma, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.<br>Por sua vez, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>A partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Confira-se a ementa do indicado julgamento:<br>PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (RE n. 591.054, relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2015.)<br>A despeito de os fatos e os questionamentos envolvidos no julgamento do indicado recurso extraordinário terem se limitado à primeira fase da dosimetria, a Primeira e a Segunda Turmas do STF passaram a considerar que, diante da aplicação do princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos policiais ou ações penais em curso também não poderiam ser considerados como maus antecedentes, justificadores do afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no RE n. 1.297.769/CE, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 11/2/2021; e HC n. 166.385/MG, relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 13/5/2020).<br>A Sexta Turma do STJ aderiu ao entendimento consolidado no STF, com ressalva do entendimento de alguns relatores (AgRg no AREsp n. 1.801.313/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 10/3/2021; e AgRg no HC n. 648.079/SP, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 22/4/2021).<br>Comungo com o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para provocar o afastamento do tráfico privilegiado, sob pena de agressão ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Esse entendimento fica reforçado pela necessidade de prestígio ao princípio da segurança jurídica, já que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Constitucional, entende que folhas de antecedentes sem condenações transitadas em julgado devem ser avaliadas como neutras.<br>Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado não apenas em razão da existência de ações penais em curso em desfavor do paciente mas também porque "já era conhecido pelos policiais como traficante da região",além de que junto das drogas (9g de maconha e 5,5g de cocaína) foram apreendidas diversas embalagens utilizadas na narcotraficância, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação dos agentes à atividade criminosa.<br>Assim, verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, em parte,  para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a reprimenda final para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.