DECISÃO<br>Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 328):<br>Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Circunstâncias do episódio que positivam a traficância - Condenação mantida.<br>Pena-base - Quantidade e diversidade das drogas apreendidas que autorizam a exasperação - Fração consentânea.<br>Reincidência e confissão espontânea - Compensação parcial inalterada.<br>Causa de aumento do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06 - Tráfico perpetrado nas proximidades de estabelecimento de ensino, de templos religiosos e afins Reconhecimento - Necessidade.<br>Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, alinhadas à ausência de comprovação de ocupação lícita pelo réu e aos coerentes depoimentos policiais, a indicarem sua dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa, a isso se somando seu passado desabonador.<br>Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos - Peculiaridades do caso que não a recomendam."Quantum" das penas, que, de qualquer modo, impossibilita a substituição.<br>Regime prisional fechado - Subsistência - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de expressivas quantidades de drogas, de diversas naturezas, cuja nocividade e alto poder viciante não se desconhecem, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação do réu à atividade criminosa e seu passado em desalinho.<br>Apelo defensivo improvido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 33,caput, da Lei 11.343/2006, c.c. art. 2º e seguintes de Lei 8.072/90, àpena de 9 anos, 10 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 983 dias-multa.<br>Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou-lhe provimento.<br>Nestewrit, a impetrante alega constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea para a majoração da pena-base, bem como para não promover a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, em sua integralidade.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o afastamento do aumento da pena-base e a aplicação da compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.<br>Indeferida a liminar, e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, com a concessão da ordem, de ofício.<br>A sentença condenatória fundamentou a dosimetria da penanos seguintes termos (fls. 248-249):<br>1º Fase da Dosimetria Penal. Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que a natureza das drogas apreendidas, em especial no que diz respeito ao CRACK e COCAÍNA merece maior reprovação. São substâncias entorpecentes que possuem enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando a droga apreendida possui tal natureza. A enorme quantidade de drogas também merece firme reprovação, eis que potencializa o risco à incolumidade pública, bem jurídico tutelado pela norma penal.<br>Diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, aumento a pena em 3/6, fixando a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa, cada qual no mínimo legal.<br>2º Fase da Dosimetria Penal. Na segunda fase da dosimetria, presentes a reincidência e a confissão, aplico o aumento de apenas 1/8, eis que a agravante prepondera sobre a atenuante.<br>Fixo a pena-intermediária em 08 anos, 05 meses e 07 dias de reclusão e 843 dias-multa.<br>3º Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. Não cabível o redutor, eis que o réu é reincidente. Presente, porém, a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, de modo que aumento a pena em 1/6, fixando-a em 09 anos, 10 meses e 03 dias de reclusão e 983 dias-multa, cada qual no mínimo legal.<br>O regime inicial deve ser o fechado, em observância ao disposto no artigo 2º, º1º, da Lei nº 8.072/1990, o qual estabelece o regime fechado para os crimes hediondos e os equiparados, bem como por ser o único apto a atender o binômio prevenção-repressão, dada que as circunstâncias judiciais plenamente desfavoráveis ao réu, notadamente no que diz respeito à natureza de drogas, bem como em face da reincidência.<br>Em razão da pena aplicada, não são cabíveis os benefícios penais e processuais penais.<br>Quanto à dosimetria, o voto condutor do acórdão impugnado registra (fl. 320):<br>Incensurável a reprimenda, cujas penas sofreram consentânea exasperação na fase inicial do cálculo dosimétrico decorrente da quantidade e da diversidade das drogas apreendidas sopesadas para, na fase subsequente, serem mitigadas com a compensação parcial entre reincidência certificada e confissão espontânea, a final voltando a ser agravadas, na fase derradeira com supedâneo na causa de aumento do tráfico perpetrado nas proximidades de estabelecimento de ensino, templos religiosos e afins.<br>Como se vê, a exasperação da pena-base foi fundamentada no caso concreto, em observância ao art. 42 da Lei 11.343/06,registrando as instâncias ordinárias a grande quantidadee natureza das drogas,"1760 cápsulas de COCAÍNA, na forma pó, contendo 1408 gramas, 1173 porções de COCAÍNA, na forma pó, contendo 669,69 gramas, 1000 porções de MACONHA, pesando 1291 gramas, 1100 porções de COCAÍNA, na forma CRACK, pesando 392,7gramas, 148 frascos de CLORETO DE ETILA, contendo 6298,5 gramas" (fl. 244).<br>Com efeito, "Ajurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas." (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)" (AgRg no HC 634.869/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021).<br>Por outro lado, quanto àpretensão relacionada à compensação integral da agravante da reincidência pela confissão espontânea do paciente, verifica-se que o juízo de primeiro grau concluiu no sentido de que "a agravante prepondera sobre a atenuante".<br>Entretanto, consoante a jurisprudência desta Corte Superior "A confissão do Agravante de que exercia a traficância, efetivada na fase policial, foi utilizada para fundamentar a condenação.Portanto, ainda que tenha sido retratada em juízo, faz ele jus à atenuante da confissão espontânea, a qual deve ser integralmente compensada com a agravante da reincidência, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte Superior." (AgRg no AREsp 1795241/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)<br>A propósito:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL.POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. ERESP N.1.154.752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1.  .. <br>2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal -CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), por serem igualmente preponderantes.<br>3. A agravante da reincidência e o quantum de pena aplicado, superior a 4 anos de reclusão, justificam a fixação do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal e da jurisprudência dessa Corte. Precedente.<br>4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para realizar a compensação entre as referidas circunstâncias, redimensionando a pena do paciente.(HC 630.735/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)<br>Ademais, conforme mencionado pelo Ministério Público Federal, emparecer à fl. 371, "o paciente conta com apenas uma condenação transitada em julgado, por crime de furto cometido nos idos de 2010, com pena integralmente cumprida, de forma que a compensação parcial mostra-se desproporcional e desarrazoada".<br>Dessarte, não apresentada justificativa idônea para a não integral compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, evidenciado o constrangimento ilegal a ser sanado pela concessão da ordem, no particular.<br>Assim, passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira etapa, mantém-se a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a hipótese de confissão, deve haver compensaçãointegralcom a agravante da reincidência. Na terceira fase, mantida a causa de aumento da pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, torna-se a pena definitiva em 8 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa.<br>Ante o exposto, concedo o habeas corpuspara,reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, efetuarsua integral compensação com a agravante relativa à reincidência, redimensionando a pena do paciente para 8 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.