DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de WANDERSON RODRIGUES CABRAL em que se aponta como autoridade coatora Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação n. 0008804-24.2015.8.17.0990).<br>Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão em regime semiaberto e de 500 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Na dosimetria, em razão daexpressiva quantidade de entorpecentes apreendida com o paciente- 140g de maconha, embalados em 45 porções, e 1 tablete prensado da mesma substância entorpecente, pesando 650g-, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão e em 500 dias-multa; não foi reconhecida a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006diante da quantidade dedrogas apreendida.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.<br>A defesa sustenta que o acórdão impetrado contrariou a regra do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência do STJe do STFpor valer-se exclusivamente da quantidade de drogas para imputar ao paciente a traficância habitual.<br>Pugna, assim, pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006em seu maior percentual (2/3); a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>As informações foram prestadas às fls. 55-78.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem para que seja reduzida a pena do paciente em metade, em razão do reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o abrandamento do regime para o modo aberto e a substituição da pena corporal por outras alternativas (fls. 80-82).<br>É o relatório. Decido.<br>Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.  <br>Na hipótese, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. <br>A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisãopor esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena(AgRgnoAREsp n. 1.843.362/SP, relatorMinistroRibeiro Dantas, Quinta Turma,DJede14/5/2021;HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,DJede 11/10/2017; eAgRgno HC n. 524.277/SP, relator MinistroAntonioSaldanha Palheiro, Sexta Turma,DJede 18/5/2020).<br>No caso, verifica-se que não houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.<br>Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.<br>Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas emdiferentes interpretaçõesdo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bemjurídico saúdepública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REspn. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)<br>Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas:<br>a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;<br>b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;<br>c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena.<br>Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade de drogas apreendida - vetor que já havia sido considerado para elevação da pena-base, configurando bis in idem, intolerável na ordem constitucional -, que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 43): <br>A pena base (que restou como definitiva) foi fixada em 6 (seis) anos, apenas um ano acima do mínimo legal, tendo em vista a necessidade de se observar a natureza e quantidade da droga com prevalência sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (art. 42 da Lei de Tóxicos).<br>Entendo que foi corretamente aplicada a pena, uma vez que o laudo pericial de fls. 33/34 atestou o peso total da droga em 890g (oitocentos e noventa gramas), dos quais 140g trançados e 650g em tijolo, prensado. Essa mesma característica, grande volume, demonstra que o apelante não era um pequeno traficante, ou traficante ocasional, demonstrando ser ele na verdade dedicado à atividade criminosa, obstando assim a aplicação do privilégio do §4º do art. 33.<br>Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via.<br>Quanto à modulação da fração de redução a ser aplicada, entendo ser tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa, com a eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados por esta Corte<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reconhecer o direito do paciente à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada.<br>Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada.<br>Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.