DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso da defesa.<br>Apontao recorrente violação dosarts. 44, II, 59 e 171, § 3º, do CP. Assevera que o fato de o crime ter sido cometido em detrimento de entidade de direito público configura bis in idem, por ser acircunstância elementar do crime de estelionato majorado. Alega, ainda, que o fato posterior ao crime ora imputado não pode ensejar a valoração negativa dos maus antecedentes. Requera fixação da pena-base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Contrarrazoado e admitido, manifestou-se o Ministério Público pelo não conhecimento do recurso.<br>O recorrente foi condenado como incurso nos arts. 171, §3º, e 304 c/c 297, todos do CP, em concurso material, à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e80 dias-multa.<br>Interposto recurso de apelação,foi parcialmente providoabsolver o réu da imputação do crime de uso de documento falso e reduzir a pena pelo crime de estelionato majorado, fixando-a em 1 ano e 4meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. A dosimetria da pena encontra-se assim fundamentada (fls. 676-677):<br>Resta, assim, examinar a dosimetria da pena, o que se faz, agora, exclusivamente, em relação ao crime de estelionato.<br>Verifica-se que a pena-base (art. 59, CP) foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão, estando a merecer ajustes, à vista de alguns vetores inidôneos ali considerados.<br>Com efeito, razoável é considerar-se mais grave a "culpabilidade" do réu quando se leva em conta que o crime induziu a erro duas entidades públicas, o INSS e a CEF, o que certamente revela um grau maior de destemor e delinquência do acusado.<br>Correta, de igual modo, a avaliação negativa dos "antecedentes", ante a constatação de condenação transitada em julgado em desfavor do sentenciado.<br>Inviável, por outro lado, ter-se a personalidade como voltada para o crime pelo fato de ter sido o réu preso praticando o mesmo tipo de crime, quando não há notícias, sequer, de que dessa prisão tenha resultado condenação transitada em julgado.<br>Não é possível, ainda, ter-se as circunstâncias do crime como negativas, pelo fato de o documento ter sido apresentado perante duas instituições, haja vista que tal informação já fora utilizada como suporte para uma avaliação desfavorável da culpabilidade, tratando-se, pois, de manifesto . bis in idem Assim, considerando que as demais circunstâncias judiciais do art. 59 foram consideradas como indiferentes pela sentença, deve a pena-base ser fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.<br>Na segunda etapa, na linha da decisão recorrida, incidem as atenuantes do art. 65, I (setenta anos na data da sentença) e III, "d" (confissão espontânea) do CP, com o que a pena provisória deve ser reduzida ao mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.<br>Na terceira fase, com a aplicação da majorante do art. 171, § 3º, do CP, exaspera-se a pena em 1/3 (um terço), passando ela a patamar definitivo de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto (art. 33, § 2º, CP), sem substituição por restritivas de direitos, mercê da reincidência (art. 44, II, CP).<br>Relativamente à tese de que utilizada condenação por crime posterior ao fato ora apurado para a valoração negativa dos maus antecedentes, não foi objeto de discussão pelo acórdão recorrido, a despeito da oposição dos embargos de declaração, nem apontada, no recurso especial, violação ao art. 619 do CPP. Assim,carece o recurso do indispensável prequestionamento, incidindo aSúmula 211/STJ.<br>Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal" (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).<br>Na hipótese, a prática do delito contra duas vítimas, INSS e CEF, lesionadas pela prática delitiva pode ser valorada para o agravamento da pena-base, pois denota maior gravidade da conduta, comparativamente ao réu que pratica o crime em detrimento de apenas uma entidade de direito público. Assim, como constou doacórdão recorrido, "razoável é considerar-se mais grave a "culpabilidade"do réu quando se leva em conta que o crime induziu a erro duas entidades públicas, o INSS e a CEF, o que certamente revela um grau maior de destemor e delinquência do acusado" (fl. 676).<br>Assim,a ausência de impugnação aofundamentoutilizado para a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal impede o conhecimento do recurso pelo óbice da Súmula283/STF.<br>Por fim, oart. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (§ 3º).<br>Na hipótese, o acórdão deixou de substituir as penas, diante da reincidência do recorrente, sem, contudo, declinar os motivos pelos quais não se mostraria a medida socialmente recomendável, de modo que, fixada a pena-base no mínimo legal e não apontada na origem a reincidência específica, tem-se por inválida a negativa do benefício.Nesse sentido:HC 436.307/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018.<br>Ante o exposto, conheço, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento parasubstituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.