DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0001462-24.2016.8.24.0022, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO DE MENORES, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, PORTE ILEGALDE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO (ART. 244-B, CAPUT, DA LEI N. 8.069/1990; ARTS. 12, CAPUT, E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI N.10.826/2003; E ART. 129, § 9º DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA MODALIDADE RETROATIVA (DELITOS PREVISTOS NO ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990, ART. 129, § 9º DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003). POSSIBILIDADE. REPRIMENDAS FIXADAS EM 1 (UM) ANO E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, 1 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 3 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO. RÉU MENOR DE 21 (VINTE E UM ANOS) À ÉPOCA DOS FATOS. TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE. EXEGESE DO ART. 107, IV, ART. 109, V E VI, ART. 110, § 1º, E ART. 115 TODOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.<br>RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. CABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO QUE ATESTA A IDADE DO APELANTE À ÉPOCA DOS FATOS (20 ANOS). ADEMAIS, POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO, POR SE TRATAREM DE CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. EQUIVALÊNCIA QUE SE OPERA EX OFFICIO. PRECEDENTES. PENA READEQUADA.<br>RECURSO CONHECIDO E PROVIDO" (fls. 535/536).<br>Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA. PLEITO QUE ACARRETA INOVAÇÃO RECURSAL. ADEMAIS, SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE NÃO SE MOSTRA RECOMENDÁVEL AO CASO CONCRETO. HIPÓTESES DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO ATENDIDAS. INSURGÊNCIA SUBSIDIÁRIA DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS" (fl. 557).<br>Consta do autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 16, paragrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida).<br>No presente mandamus, a defesa sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos necessários para que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos. Salienta que a reincidência não é específica e, dessa forma, não obstaria tal substituição.<br>Requer a concessão da ordem nesse sentido.<br>Indeferido o pedido de liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 259/267).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>No que importa, trago os seguintes trechos proferidos pela Corte estadual:<br>" .. <br>Outrossim, convém esclarecer que a aplicação do § 3º do dispositivo em comento não se mostra recomendável ao caso, levando-se em conta que, embora a condenação anterior não tenha gerado a reincidência específica, tem-se que o ora embargante perpetrou crime de natureza grave, ou seja, por óbvio não compreendeu o caráter punitivo de outrora, não fazendo jus a benesse.<br>A propósito, "não obstante a previsão contida no art. 44, § 3º, do CP, não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o acusado, mesmo cumprindo pena imposta por crime anterior, não assimila o caráter ressocializador da medida e volta a delinquir" (Apelação Criminal n. 0002102-23.2017.8.24.0012, de Caçador, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 07-05-2020)" (fls. 559/560).<br>Verifica-se que o Tribunal a quo ressaltou que a substituição da pena não mostra-se socialmente recomendável tendo em vista a reincidência do paciente, conclusão esta que não pode ser alterada na via do writ, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório.<br>Quanto ao tema, confiram-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas que julgam a matéria criminal:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>3. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial semiaberto.<br>4. Não faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44, II, e § 3º, porquanto é reincidente em crime doloso e, conforme constatado pelas instâncias ordinárias, não é socialmente adequada a substituição, conclusão esta que não pode ser alterada na via do writ, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo a pena em regime diverso.<br>(HC 487.841/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/03/2019).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL. FALTA DO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. MEDIDA SOCIALMENTE ADEQUADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).<br>III - Esta Corte não tem autorizado a substituição de penas quando há reincidência, em face de expressa proibição legal. Ademais, modificar o julgado por suposta contrariedade à lei federal, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão de ser socialmente mais recomendável a substituição, não encontra amparo na via eleita, diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a via eleita.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 444.788/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 30/05/2018).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SENTENCIADO FORAGIDO À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A alteração do entendimento das instâncias de origem acerca da possibilidade de substituição da pena do réu reincidente em crime doloso demanda revolvimento de matéria fático probatória, procedimento inviável na instância especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ.<br>2. Não há ilegalidade na vedação da substituição da pena privativa de liberdade em caso de réu reincidente em crime doloso, se a medida não for socialmente recomendável, conforme jurisprudência reiterada desta Corte Superior.<br>3. Agravo improvido.<br>(AgRg no AREsp 1.133.532/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04/12/2017).<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 171, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Sedimentou-se nesta Corte a orientação no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>2. A conduta do réu, consistente na tentativa de obter vantagem ilícita - no valor de R$ 199,99 (cento e noventa e nove reais e noventa e nove centavos) -, o que representa cerca de 36% do salário mínimo vigente à época dos fatos (1º/11/2011), não pode ser considerada de inexpressiva lesão jurídica, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ.<br>3. O art. 44, II, do Código Penal, não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso. No entanto, a reincidência em crime doloso, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da medida, tendo em vista que o § 3º oferece a possibilidade de concessão da benesse para os casos em que se entenda socialmente recomendável a medida e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>4. Se as instâncias ordinárias entenderam que o recorrente não preenchia os requisitos do art. 44 do Código Penal, para a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, afastando-a, notadamente, pela reincidência em crime doloso, o que evidencia não ser a medida pretendida socialmente recomendável, decidir em sentido contrário demandaria necessário revolvimento do contexto fático probatório dos autos, providência vedada pelo enunciado da Súmula 7/STJ.<br>5. O agravo regimental não traz argumentos novos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, razão por que deve ser mantida a decisão monocrática proferida.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 599.036/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 26/06/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimações necessárias.