DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de RAFAEL JULIO DAS CHAGAS, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou a o rdem originária.<br>Consta dos autos que o Magistrado de Primeiro Grau exigiu do apenado o cumprimento do lapso de 40% do novo montante para fins de progressão de regime, sob a justificativa de que a redação do artigo 112, inciso VI, da LEP, não exige reincidência específica.<br>Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, porquanto o Tribunal de origem retificou o cálculo de liquidação de pena, determinando a utilização da fração de 3/5 (60% por cento) para a progressão de regime, contudo, a decisão impugnada está em desacordo com a legislação aplicável à espécie - Lei n. 13.964/2019.<br>Aduz que, se de um lado a parte paciente não é primária, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo.<br>Alega que o sentenciado não se enquadra em nenhuma das situações previstas em lei, logo, a norma mais favorável (Lei n. 13.964/2019) deve ser aplicada como consequência lógica do princípio do favor rei.<br>Requer a concessão da ordem, a fim de cassar o acórdão e determinar a elaboração de novo cálculo de penas, com a previsão da fração de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime, uma vez que não se configura a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, cumpre destacar que este Tribunal Superior havia firmado o entendimento de que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 não alterou a aplicação, ao reincidente simples, da porcentagem de 60% (sessenta por cento) do cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, pois "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.180/RS, MINISTRO FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 13/5/2015).<br>Entretanto, essa orientação foi revista em julgados mais atuais de ambas as Turmas Criminais, as quais passaram a adotar posicionamento no sentido de que a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento), relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o percentual de 40% (quarenta por cento) ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>Ante a multiplicidade de casos semelhantes e da relevância da matéria jurídica, o REsp 1.910.240/MG, da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi afetado à apreciação da Terceira Seção desta Corte como recurso representativo da controvérsia, e, na sessão do dia 26/5/2021, fixou-se a seguinte tese: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante".<br>O acórdão restou assim ementado:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.<br>2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.<br>3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.<br>4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.<br>5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante." (REsp 1910240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021).<br>No caso dos autos, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade no acórdão estadual a ensejar a concessão da ordem, de ofício, pois, em se tratando de reincidência não específica, deve-se aplicar o percentual de 40% (quarenta por cento) previsto no inciso V do art. 112 da LEP.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de anular o acórdão estadual e restabelecer a decisão do Juízo da Execução, que determinou à parte paciente o cumprimento de 2/5 (dois quintos) - 40% (quarenta por cento) - da reprimenda para a progressão do regime prisional, nos moldes do art. 112, V, da LEP.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor dessa decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.