ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 04/12/2025 a 10/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Carlos Pires Brandão votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR POR FALTA DE SIMILITUDE. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE EM CASO DE ERRO GROSSEIRO. TESE CONTRÁRIA AO TEMA REPETITIVO N. 1.219.<br>1. Inviabilidade de reexame de premissas fáticas em embargos de divergência; comparação restrita às conclusões à luz das premissas assentadas nos acórdãos confrontados.<br>2. Ausência de efetiva contrariedade entre as conclusões, diante de premissas fático-processuais distintas.<br>3. Aplic ação do Tema repetitivo n. 1.219 do STJ, que firmou a tese: "É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal" (REsp n. 2.082.481/MG, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024).<br>4. Agravo regimental improvido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por FABIANO ALVES DE SOUZA LIMA contra a decisão monocrática deste relator que indeferiu liminarmente os embargos de divergência em razão da ausência de comprovação do dissídio, nos termos dos arts. 1.043, § 4º, do CPC e 266-C do RISTJ .<br>A parte agravante sustenta, em síntese (fls. 439-443):<br> ..  trata-se de controvérsia processual, razão pela qual, ao contrário do que constou na decisão agravada, não é necessário investigar a similitude fática entre os julgados. Nesse sentido, "a demonstração de similitude fática, todavia, é mitigada quando a controvérsia dos embargos de divergência é questão eminentemente processual. Ou seja, o contexto de direito material não necessita ser idêntico entre o caso paradigma e o acórdão embargado (STJ - EAR Esp: 893584 RJ 2016/0081832-7, Relator.: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/03/2023, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: D Je 22/05/2023 - grifou-se).<br> .. <br>Ao contrário do que constou na decisão agravada, o acórdão paradigma construiu, sim, uma regra absoluta de que, existindo erro grosseiro, torna-se inaplicável o princípio da fungibilidade, independentemente de qualquer outra circunstância. É o que se infere exatamente do seguinte trecho, que estabeleceu uma relação de causa e consequência entre a existência de erro grosseiro e a aplicação do princípio da fungibilidade: "constitui erro grosseiro a interposição de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade".<br>Requer o provimento do agravo, a fim de que seja realizado o juízo de retratação e, caso mantida a decisão, proceda-se à análise da divergência suscitada.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR POR FALTA DE SIMILITUDE. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE EM CASO DE ERRO GROSSEIRO. TESE CONTRÁRIA AO TEMA REPETITIVO N. 1.219.<br>1. Inviabilidade de reexame de premissas fáticas em embargos de divergência; comparação restrita às conclusões à luz das premissas assentadas nos acórdãos confrontados.<br>2. Ausência de efetiva contrariedade entre as conclusões, diante de premissas fático-processuais distintas.<br>3. Aplic ação do Tema repetitivo n. 1.219 do STJ, que firmou a tese: "É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal" (REsp n. 2.082.481/MG, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>VOTO<br>Como constatado, houve indeferimento liminar dos embargos de divergência diante da não comprovação da semelhança entre os julgados comparados, providência determinada pelo art. 1.043, § 4º, do CPC e reverberada pelo art. 266, § 4º, do RISTJ.<br>Na decisão recorrida, registrou-se que "o colegiado reconheceu a possibilidade de o erro grosseiro impedir a aplicação da fungibilidade, destacando, porém, premissas específicas que balizam o referido princípio" (fl. 441), o que, no caso analisado, identificou-se que não haveria impedimento para aplicação do princípio da fungibilidade.<br>Não obstante, destacou-se que o paradigma apresentado não mencionou a análise das balizas que impedem o princípio da fungibilidade em casos de erro grosseiro, esclarecendo-se, portanto, que não é viável em embargos de divergência reexaminar premissas fáticas dos acórdãos comparados. Observa-se (fls. 441-442):<br>Ademais, em que pese à decisão paradigma estar relacionada a um caso de erro grosseiro ao qual não foi aplicado o princípio da fungibilidade para conhecer do recurso interposto de forma equivocada, o acórdão limita-se a decidir sem citar as mencionadas premissas, que porventura foram destacadas na decisão aqui embargada.<br>Em outras palavras, o paradigma trouxe aos autos um caso em que a Sexta Turma restringiu-se a afastar o princípio da fungibilidade, quando foi interposto o recurso de apelação contra a decisão que desclassificou a conduta e declinou da competência.<br>Nesse sentido, visto que relaciona a decisão a um caso de específico erro grosseiro, o acórdão paradigma não faz dessa decisão uma regra absoluta que deve ser espelhada sem a devida análise das especificidades de cada caso.<br> .. <br>Depreende-se, assim, que não há efetiva contrariedade nas conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Nesse sentido, é firme o entendimento de que não é viável em embargos de divergência reexaminar premissas fáticas do acórdão embargado, viabilizando-se tão somente a comparação de conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas que foram assentadas no acórdão embargado e nos paradigmas, premissas que não podem ser modificadas ou ter rediscutido o acerto de sua fixação nesta espécie recursal.<br>Ainda assim, o agravante alega que "o acórdão paradigma construiu, sim, regra absoluta de que, existindo erro grosseiro, torna-se inaplicável o princípio da fungibilidade, independente de qualquer outra circunstância" (fl. 450).<br>No caso específico dos autos, entretanto, destaca-se que o erro grosseiro apontado pelo agravante - e com base no qual pretende ver reconhecida a nulidade absoluta - refere-se à interposição de apelação quando o cabível seria o recurso em sentido estrito. Trata-se de matéria já apreciada no Tema repetitivo n. 1.219 do STJ, que determina não apenas a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade como também as circunstâncias a serem observadas. Confira-se:<br>É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>A propósito, veja-se o julgado que firmou o precedente qualificado. (grifei):<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO DO ART. 579, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL AOS CASOS EM QUE, EMBORA CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE IMPUGNA DECISÃO MEDIANTE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA NO JULGAMENTO DOS EDCL NO AGRG NOS EARESP N. 1.240.307/MT. ERRO GROSSEIRO. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A CARACTERIZAR, POR SI SÓ, A MÁ-FÉ PRECONIZADA NA NORMA PROCESSUAL (ART. 579 DO CPP). INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DO CPC, APLICADO NA FORMA DO ART. 3º DO CPP.<br>1. No julgamento dos EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, a Terceira Seção desta Corte, ao acolher o voto do Ministro Joel Ilan Paciornik, estabeleceu as seguintes conclusões: 1) a ausência de má-fé, enquanto pressuposto para aplicação do princípio da fungibilidade, não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera litigância de má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP), de modo que é possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório; 2) a tempestividade, considerando o prazo do recurso cabível, bem como o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado, também consubstanciam requisitos para aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade, qual seja, a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível, de modo que o princípio da fungibilidade não alcança as hipóteses em que a parte lança mão de recurso inapto para o fim que se almeja ou mesmo direcionado a órgão incompetente para reformar a decisão atacada, tal como no caso de oposição de embargos de declaração ou interposição de agravo interno em face da decisão que inadmite o recurso especial na origem.<br>2. Em suma, em sede processual penal, caso verificado que o recurso interposto, embora flagrantemente inadequado (erro grosseiro), foi interposto dentro do prazo do recurso cabível e ostenta os requisitos de admissibilidade daquele reclamo, sendo possível processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível, é possível receber tal reclamo no lugar daquele que seria o adequado por força do princípio da fungibilidade recursal, desde que não se verifique intuito manifestamente protelatório, condição apta a caracterizar a má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP) e a obstar a incidência da norma processual em comento (art. 579 do CPP).<br>3. Aplicando tal conclusão ao caso sob exame, deve ser acolhido o recurso ministerial, a fim de se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, pois, da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível.<br>4. Recurso especial provido, fixada a seguinte tese: é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>(REsp n. 2.082.481/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024.)<br>Em idêntica direção:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÕES SANADAS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ART. 579 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E APELAÇÃO. CABIMENTO, EMBORA EXISTENTE ERRO GROSSEIRO QUANTO AO RECURSO CABÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. Omissões a respeito de duas teses apresentadas no agravo regimental sanadas com esclarecimentos sobre precedente invocado para solução da controvérsia e constatação de inovação recursal não admitida em sede de agravo regimental.<br>2. Em atenção à análise histórica e da conjuntura atual do ordenamento vigente, o princípio da fungibilidade no processo penal deve ser aplicado quando ausente a má-fé e presente o preenchimento dos pressupostos do recurso cabível.<br>2.1. Na hipótese dos autos, houve erro grosseiro do MP na interposição de recurso em sentido estrito quando cabível apelação, pois inobservado o expressamente contido no art. 416 do CPP (Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação).<br>Contudo, não houve má-fé, eis que não preenchidas as hipóteses do artigo 80 do CPC, bem como não se verifica qualquer inadequação para processamento pelo rito do recurso cabível, pois interposto no prazo recursal dele (tempestividade), com fundamentação e pleito que visavam a reforma da decisão recorrida, assim como se um apelo fosse.<br>3. Embargos declaratórios acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/2/2023, DJe de 13/2/2023.)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental .<br>É como voto.