DECISÃO<br>LUCAS FARY NUNES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 1500549-64.2020.8.26.0541<br>Consta dos autos que o réu foi condenado a 6 anos e 1 mês de reclusão mais multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa alega a falta de fundamentação idônea na exasperação da pena-base ante a apreensão de quantidade não expressiva de drogas.<br>Defende a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, pois não ficou comprovada a habitualidade delitiva.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>I. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>O Tribunal de origem manteve a valoração negativa de circunstância judicial ante a apreensão de "58 gramas de cocaína" (fl. 292).<br>Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>No entanto, embora tal elemento constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substância apreendida em poder do paciente - 58 g de cocaína - não foi expressiva, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a natureza das substâncias para justificar a exasperação da pena-base.<br>Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>Diante de tais considerações, deve ser provido o recurso, nesse ponto, a fim de reduzir a pena-base do acusado.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para  a  aplicação  da  minorante  em  comento,  são  exigidos,  além  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  acusado,  que  este  não  integre  organização  criminosa  e  que  não  se  dedique  a  atividades  delituosas.  Isso  porque  a  razão  de  ser  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  é  justamente  punir  com  menor  rigor  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  indivíduo  que  não  faz  do  tráfico  de  drogas  o  seu  meio  de  vida;  antes,  ao  cometer  um  fato  isolado,  acaba  incidindo  na  conduta  típica  prevista  no  art.  33  da  mencionada  lei  federal.<br>A  propósito,  confira-se  o  seguinte  trecho  de  voto  deste  Superior  Tribunal: "  A  mens  legis  da  causa  de  diminuição  de  pena  seria  alcançar  os  condenados  neófitos  na  infausta  prática  delituosa,  configurada  pela  pequena  quantidade  de  droga  apreendida,  e  serem  eles  possuidores  dos  requisitos  necessários  estabelecidos  no  art.  33,  ss  40,  da  Lei  no  11.343/06."  (AgRg  no  RESP  n.  1.389.632/RS,  Rel.  Ministro  Moura  Ribeiro,  5ª  T,  DJe  14/4/2014).<br>A Corte local negou a aplicação do redutor pelos seguintes fundamentos (fl. 293):<br>Nesse contexto, ao contrário do que alega a defesa, é evidente que o réu se dedicava de forma deliberada e contínua à prática de atividades criminosas, conforme demonstrado pelas mensagens telefônicas extraídas do laudo de sequencial 75.1, as quais remontam a março de 2022. Ressalte-se que sua prisão ocorreu apenas em 14 de julho de 2022, ou seja, quatro meses após os diálogos que comprovam sua vinculação com a conduta delituosa. Evidenciando assim, não apenas a reiteração criminosa, mas também o envolvimento consciente e ativo do réu em práticas ilícitas, afastando qualquer alegação de eventual participação ocasional ou isolada<br>Conforme visto, a instância ordinária entendeu indevida a minorante em questão com base em apenas em diálogo interceptado em março de 2022.<br>Entretanto,  a menção vaga e genérica do julgado acerca da existência de mensagens  com  outros  indivíduos,  por  si  só,  não  demonstra  que  o  acusado  se  dedica  a  atividade  criminosa  ou  integra  organização  criminosa, especialmente por se tratar de réu primário e c om bons antecedentes.<br>Consequentemente,  ante  a  ausência  de  fundamento  suficiente  o  bastante  para  justificar  o  afastamento  da  causa  especial  de  diminuição  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  deve  ser  provido  o  recurso,  a  fim  de  ser  aplicado  o  referido  benefício.<br>No  que  tange  ao  quantum  de  redução  de  pena,  faço  lembrar  que  tanto  a  Quinta  quanto  a  Sexta  Turmas  deste  Superior  Tribunal  firmaram  o  entendimento  de  que,  considerando  que  o  legislador  não  estabeleceu  especificamente  os  parâmetros  para  a  escolha  da  fração  de  redução  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  devem  ser  consideradas,  para  orientar  o  cálculo  da  minorante,  as  circunstâncias  judiciais  previstas  no  art.  59  do  Código  Penal,  sobretudo  o  disposto  no  art.  42  da  Lei  de  Drogas.<br>Na espécie, uma vez que a quantidade apreendida não é expressiva, viável a redução no patamar de 2/3.<br>Apenas  por cautela,  friso  que,  especificamente  no  caso  dos  autos,  a  conclusão  pela  possibilidade  de  aplicação  da  referida  minorante  não  demanda  o  revolvimento  de  matéria  fático-probatória,  procedimento,  de  fato,  vedado  em  recurso  especial. <br> Este  recurso,  diversamente,  requer  apenas  a  revaloração  de  questões  incontroversas  -  que  já  estão  delineadas  nos  autos  e  nas  provas  que  foram  devidamente  colhidas  ao  longo  de  toda  a  instrução  probatória  -,  bem  como  a  discussão,  meramente  jurídica,  acerca  da  interpretação  a  ser  dada  sobre  os  fundamentos  apontados  pela  instância  de  origem  para  negar  ao  réu  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>III. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, não havendo causas de aumento, aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e diminuo a pena em 2/3, de modo que torno a reprimenda definitiva do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser provido o recurso também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, e, consequentemente, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, e determino a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA