DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GUILHERME SANTANA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS INTERPOSTOS PELA DEFESA E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 35, c/c o art. 40, IV, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal devido à insuficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não restaram comprovados os requisitos necessários relativos à estabilidade e permanência.<br>Argui que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inexistência de antecedentes criminais e da ausência de emprego de violência ou grave ameaça, nos termos do artigo 44 do Código Penal.<br>Requer, em suma, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>No que tange ao crime de associação para o tráfico, a materialidade e a autoria encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (índice 09); pelo registro de ocorrência policial n.º 030-00996/2022 (índice 12); pelos termos de declaração dos policiais militares Edmilson dos Santos (índice 14) e Anderson Valentim dos Santos (índice 17); pelos autos de apreensão da arma de fogo marca BERSA, calibre 9 mm, de seus componentes, de 17 munições e de um rádio comunicador (índices 19 e 46), bem como pelos depoimentos dos referidos policiais prestados em juízo.<br>Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais reiteraram as declarações fornecidas em sede policial, narrando de forma clara, harmônica e em consonância com as demais provas dos autos, as circunstâncias em que se deram a prisão do réu e a apreensão da arma e do rádio transmissor.<br> .. <br>No caso em tela, o réu foi capturado em local dominado pela facção criminosa intitulada terceiro comando puro, na posse de arma e rádio comunicador (índices 19 e 46), após avistar a viatura policial e fugir (fls. 30-32).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Embora a pena aplicada não ultrapasse quatro anos de reclusão, o réu não preenche os requisitos exigidos pelo artigo 44, inciso III, do Código Penal. Ademais, a sua vinculação ao crime organizado, evidenciada pela posse de armamento, revela grau de periculosidade incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, medida que se mostra inadequada, diante do risco social envolvido (fl. 33 ).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>eincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023; AgRg no AREsp n. 2.703.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, III, do CP, ante a existência de circunstância judicial desfavorável e em elemento concreto que demonstra que a substituição da medida não seria suficiente ou socialmente recomendável, qual seja, o fato de que "a sua vinculação ao crime organizado, evidenciada pela posse de armamento, revela grau de periculosidade incompatível com a substituição da pena" (fl. 33).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA